Conclusie A-G in Italmoda BTW carrouselfraude-zaak

Parket bij de Hoge Raad 1 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:28 Belanghebbende, een vennootschap onder firma, heeft in Nederland en in Duitsland van andere ondernemers goederen (computeronderdelen) aangekocht en deze doorverkocht aan afnemers in Italië. Belanghebbende noch de afnemers van de goederen hebben in Italië aangifte gedaan voor intracommunautaire verwervingen. De Italiaanse belastingdienst heeft btw in verband met de intracommunautaire verwervingen van de Italiaanse afnemers nageheven en aftrek daarvan geweigerd, aangezien sprake was van fraude. De firmanten van belanghebbende zijn in Italië strafrechtelijk vervolgd voor btw-fraude.

In HR BNB 2013/96 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) inzake (het weigeren van) de aftrek van voorbelasting, de toepassing van het nultarief dan wel de teruggaaf van btw in verband met de nummerverwervingen bij intracommunautaire btw-fraude. In het arrest Schoenimport ‘Italmoda’ Mariano Previti (hierna: Italmoda) heeft het HvJ deze prejudiciële vragen beantwoord. Hof Amsterdam oordeelde (anders dan rechtbank Haarlem) eerder dat het niet gerechtvaardigd is af te wijken van de normale regeling van btw-heffing, onder meer omdat de verschuldigde btw in Italië is nageven en de fraude ook enkel in Italië heeft plaatsgevonden. Het Hof liet in het midden wat belanghebbendes betrokkenheid bij de fraude was.

Het HvJ is duidelijk een andere mening toegedaan. Het HvJ oordeelt dat de Zesde richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties ‘staat’ een belastingplichtige die fraudeerde dan wel wist of had moeten weten dat hij met zijn handelingen deelnam aan btw-fraude ‘in het kader van een keten van leveringen’, het nultarief, de aftrek van voorbelasting of de teruggaaf van btw in verband met de nummerverwervingen te weigeren. Dat geldt ook, aldus het HvJ, indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking. Daarbij is niet van belang dat de fraude louter in Italië heeft plaatsgevonden.

A-G Ettema start haar conclusie met een beschrijving van de wijze waarop de in geding zijnde btw-fraude plaatsvindt. Een intracommunautaire levering waarop het nultarief wordt toegepast is daarbij een essentieel onderdeel.

Voorts gaat de A-G in op de reikwijdte van de Zesde richtlijn (en de Btw-richtlijn) en op de vraag hoe het arrest Italmoda zicht verhoudt tot de vaste leer dat een richtlijn niet rechtstreeks ten nadele van de justitiabele kan werken. Zij komt tot de conclusie dat het HvJ ‘goede trouw’ ziet als voorwaarde voor de toepassing van het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf in verband met de nummerverwervingen.

De A-G vervolgt haar conclusie met een uiteenzetting van de reeds gewezen arresten van de Hoge Raad en het HvJ op het gebied van fraude en constateert wat betreft de laatstbedoelde jurisprudentie een ogenschijnlijke verschuiving van de consequenties die het HvJ verbindt aan fraude. In onder meer de arresten FIRIN en Kittel oordeelde het HvJ nog dat in geval van fraude niet is voldaan aan de voorwaarden van een economische activiteit en dat om die reden het recht op aftrek moet worden geweigerd. Het HvJ oordeelt in Italmoda dat als gevolg van fraude niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het recht op aftrek, de toepassing van het nultarief en de teruggaaf. De A-G noemt als mogelijke reden voor deze omslag dat er fraude-situaties denkbaar zijn, waarbij btw-opbrengsten worden misgelopen, niet omdat aftrek wordt geclaimd maar omdat het nultarief wordt toegepast. Als in dergelijke situaties wordt geoordeeld dat geen sprake is van een economische activiteit, kan in die schakel geen btw worden nageheven. Dat acht het HvJ kennelijk onwenselijk. Het weigeren van het nultarief leidt in zo’n situatie wel tot heffing.

Een ander belangrijk punt uit de jurisprudentie van het HvJ dat de A-G aanstipt is dat bij fraude – in tegenstelling tot misbruik van recht – per handeling moet worden beoordeeld of de betrokken ondernemer weet had of had moeten hebben van fraude. A-G Ettema merkt op dat de cumulatie van belastingheffing die als gevolg hiervan kan optreden, het HvJ niet lijkt te deren. Zij acht een dubbele weigering van de onderhavige rechten per handeling van de belastingplichtige, waarvoor belanghebbende vreest, echter niet toegestaan.

Als laatste gaat de A-G in op de vraag of het weigeren van het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf in verband met de nummerverwervingen kan worden beschouwd als een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 49 van het Handvest en artikel 7 van het EVRM en op de vraag of het HvJ bevoegd is hierover een oordeel te vellen. De A-G leidt uit Italmoda af dat het enkelvoudig weigeren van een van genoemde rechten geen strafrechtelijke sanctie is en dat voor deze maatregel dus geen basis in de nationale wet is vereist. Voorts concludeert A-G Ettema dat uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat het HvJ zich wel degelijk bevoegd acht te oordelen over de toepassing van grondrechten in situaties waarop het Unierecht ziet.

A-G Ettema sluit af met de conclusie dat het middel van de staatssecretaris van Financiën (kort samengevat inhoudende dat het Hof aan de jurisprudentie van het HvJ een te beperkte werking heeft toegekend) is gegrond en dat verwijzing moet volgen om te onderzoeken of belanghebbende wist of had moeten weten dat zij met de handelingen waarvoor zij aanspraak heeft gemaakt op het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf, heeft deelgenomen aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen.

Lees hier de volledige conclusie.