Column: Valse proces-verbalen, hoe een eend een haas vangt

Door Wiebe de Vries (Jaeger Advocaten-Belastingkundigen)

Als zaken bewust op papier zijn gesteld om een onjuiste voorstelling van zaken geven, is sprake van valsheid in geschrift. Naast het opnemen van onjuistheden kan ook worden ‘geknoeid’ door juist informatie weg te laten. In de rechtspraktijk komen nog wel eens door opsporingsambtenaren opgestelde proces-verbalen langs die een (te) eenzijdig beeld weergeven door het standpunt van de verdediging nauwelijks te belichten of zelfs helemaal niet te benoemen. Al dan niet onbewust geven dergelijke onzuivere stukken onnodig kleur aan de zaak. Hoe hier tegen op te treden?

Quot homines, tot sententiae (Zo veel mensen, zo veel meningen[1])

Dat opsporingsambtenaren vanwege een andere insteek in het strafproces geregeld een andere invulling geven aan eenzelfde feitencomplex dan verdachten is niet verwonderlijk. Onderstaande illustratie (van Jastrow) van een eend laat zien dat vooronderstellingen meningen kunnen kleuren. Immers, als het uitgangspunt is dat de illustratie een konijn uitbeeldt ontstaat een ander plaatje.

In het recht wordt de tegenstrijdigheid tussen partijen onderkend. Op basis van het zogenaamde relevantiecriterium alle zaken die zowel belastend als ontlastend zijn aan het procesdossier te worden gevoegd. In een strafdossier dient daardoor zowel ‘de eend’ als ‘de haas’ te worden benoemd.

Onvolledig weergeven is vals weergeven

Echter blijkt geregeld dat ontlastende informatie niet in een proces-verbaal wordt opgenomen. Dit terwijl de verbalisanten wel met deze informatie bekend zijn, bijvoorbeeld omdat deze op voorhand door de verdediging is ingestuurd. Zeker indien dit binnen een onderzoek op grote schaal gebeurt, lijkt dit bij verdachten nog wel eens tot een bittere smaak. Immers wordt ‘vals gespeeld’ of nog erger: de lezer (onder andere de rechter die een oordeel over de zaak moet vellen) wordt door de incomplete informatie misleid.

Wat te doen?

Een keertje vergissen is menselijk. Indien echter herhaaldelijk ontlastende informatie niet wordt genoemd, is het van belang dit in een procedure (uitgebreid!) aan de orde te stellen. Zodra het eenzijdig en met name onvolledig presenteren van feiten een doelbewustheid behelst om het proces-verbaal als volledig te gebruiken, is immers sprake van valsheid in geschrift.

Niemand, zeker rechters, houden niet van valsheid in geschrift. Maar zeker niet indien dit door opsporingsambtenaren, nota bene onder leiding van het Openbaar Ministerie, wordt gepleegd. Hoewel al jaren de tendens in de jurisprudentie bestaat om zogenaamde vormverzuimen zonder gevolg te laten, maken rechters in de regel hier een uitzondering op zodra zij het idee hebben om misleid te worden. Dit kan in een uiterst geval tot bewijsuitsluiting en in uitzonderlijke gevallen (waar de onvolledigheid ertoe heeft geleid dat verdedigingsbelangen in ernstige mate zijn geschonden) zelfs tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar Ministerie leiden.

Zeker in fraudezaken, waar ‘misleiding’ centraal staat, zal verder het doen van aangifte tegen de opsporingsambtenaren vanwege het vervalsen van proces-verbalen in elk geval voor het nodige vuurwerk zorgen. Wie durft?

[1] Frase die door Cicero wordt gebruikt in zijn werk De finibus malorum et bonorum (eerste boek)

Column Een bestuurlijke boete door de toezichthouder: accepteren of terugslaan?

Door Kim Helwegen (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Als toezichthouders op de financiële sector halen De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) flink uit naar financiële instellingen en accountantsorganisaties door het opleggen van hoge bestuurlijke boetes.[1] Het is een trend dat toezichthouders onderzoeken ter plaatse (on-site toezicht) uitvoeren en waar nodig zullen sanctioneren. Ook voor het onjuist of te laat rapporteren of het niet voldoen aan de verplichting om cliëntenonderzoek te verrichten sluit de toezichthouder haar ogen niet.[2] Wie als ‘overtreder’ wordt beboet, heeft een plan van aanpak nodig, waarbij kennis van het strafrecht onontbeerlijk is. Wordt u of de financiële instelling waarvoor u werkt geconfronteerd met het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen? Lees dan aan het einde van dit blog de aanbevelingen: de boete accepteren of terugslaan?

Wie worden beboet door de toezichthouder?

Bij de bestraffende sancties in het bestuursrecht komen we bekende deelnemingsvormen en leerstukken uit het strafrecht tegen. Toezichthouders kunnen de onderstaande ‘plegers’ beboeten:

• de overtreder of medepleger;
• de rechtspersoon (bijvoorbeeld: een bank);
• de feitelijk leidinggevende (bijvoorbeeld: de statutaire bestuurders van de bank).

De bestuursrechter zal in zijn oordeel of sprake is van bovenstaande deelnemingsvormen dezelfde criteria toepassen als de strafrechter.

Publicatie van de boete leidt tot ‘Naming and Shaming’

Als een bestuurlijke boete door de toezichthouder wordt opgelegd kunnen de consequenties groot zijn. Afhankelijk van de overtreden norm heeft de toezichthouder de mogelijkheid of zelfs een verplichting om de bestuurlijke boete openbaar te maken. Het volledige boetebesluit zal via de website van de DNB of AFM en via Twitter bekend worden gemaakt. Een niet geanonimiseerde publicatie kan resulteren in de (on)nodige 'naming and shaming' voor de beboete instelling. Het is opmerkelijk dat sancties gepubliceerd kunnen worden, terwijl de beschikking nog niet onherroepelijk vaststaat.

Wat is in het concrete geval het belang om een boetebesluit met naam en toenaam te publiceren? Het publiceren heeft in de regel als doel het waarschuwen van partijen op de financiële markt en wordt gedaan uit oogpunt van handhaving. Maar ook hier geldt: niet elk doel heiligt de middelen. In plaats van het creëren van rust en vertrouwen in de financiële markten kan een niet geanonimiseerde publicatie leiden tot nodeloze onrust. Een procedure bij de voorzieningenrechter kan mogelijk tot een uitkomst leiden, indien de toezichthouder niet mee kan gaan in het anonimiseren van het boetebesluit.

Een geconstateerde overtreding, en dan?

De toezichthouder zal de financiële instelling in kennis stellen van het voornemen om over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Gelet op de hoogte van de bestuurlijke boetes moet de overtreder in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijk of mondeling een zienswijze naar voren te brengen.[3]

In hoeverre het raadzaam is om openheid van zaken te geven over de achterliggende reden van een geconstateerde overtreding is afhankelijk van de overtreding. Hierbij is het verstandig de relatie met de toezichthouder in het achterhoofd te houden. Wees verder bedacht dat een boeteoplegging tot een toezichtantecedent van de bestuurders van de financiële instelling kan leiden.

Indien gekozen wordt voor een mondelinge zienswijze is het belangrijk op te merken dat het geven van antwoorden niet vereist is. Bij het opleggen van een bestraffende sanctie bestaat geen verplichting om een verklaring over de overtreding af te leggen. Na de zienswijze wordt door de toezichthouder een besluit genomen om:

• geen bestuurlijke boete op te leggen;
• wel een bestuurlijke boete op te leggen of;
• de overtreding wordt alsnog voorgelegd aan de Officier van Justitie.[4]

Uitgangspunt blijft dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Dit betekent dat het nuttig is een zienswijze naar voren te brengen indien:

• een beroep kan worden gedaan op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden;
• bijzondere omstandigheden een rol hebben gespeeld, die aanleiding kunnen geven tot een matiging van de boete.

Hoe zit het met de hoogte van de boete?

De hoogte van de boete zal afhankelijk zijn van onder andere de volgende criteria:

• de omvang, duur en ernst van de overtreding;
• overige omstandigheden van de overtreding;
• de mate van verwijtbaarheid;
• de financiële draagkracht van de overtreder.

Een transparante opstelling richting de toezichthouder kan bij het bepalen van de boetehoogte in het voordeel van de overtreder worden meegewogen. Denk bijvoorbeeld aan het volgende:

• Het kan positief uitwerken om aan te tonen dat een bestuurlijke boete een impact heeft op de overtreder.
• Geef aan waarom sprake is van een disproportionele straf.
• Toon inzicht in de werkprocessen en laat zien dat voorzorgsmaatregelen zijn getroffen om een schending van de norm in de toekomst te voorkomen.
• Beargumenteer waarom een waarschuwing meer op zijn plaats zal zijn dan een boete.

Hoe zit het met de rechtsbescherming bij een bestuurlijke boete?

Bestuurlijke boeten die worden opgelegd door de toezichthouders hebben het karakter van een straf. Dit betekent dat extra waarborgen dienen te gelden voor de beboete ‘pleger’ van een overtreding, zoals het zwijgrecht. Ondanks deze extra waarborgen zijn het strafrecht en het bestuursrecht nog niet voldoende op elkaar afgestemd met betrekking tot de rechtsbescherming bij bestraffende sancties. Ik zal een aantal voorbeelden benoemen die eveneens door de Afdeling advisering van de Raad van State in een ongevraagd advies naar voren zijn gebracht.[5] Zo heeft het instellen van bezwaar en beroep (in principe) geen schorsende werking in het bestuursrecht. Dit betekent dat de opgelegde boete betaald moet worden, tenzij een schorsing wordt toegewezen door de voorlopige voorzieningenrechter. Anders dan het bestuursrecht heeft het instellen van beroep in het strafrecht wel schorsende werking. Dit voorkomt dat onherstelbare maatregelen worden genomen ten aanzien van de verdachte. Verder bestaat in het strafrecht geen griffierecht, terwijl de beboete bij een beroep tegen de opgelegde boete in het bestuursrecht griffierecht moet betalen. Ook bestaan verschillen in de verjaringstermijn tussen het straf- en bestuursrecht. Het is naar mijn mening wenselijk om ongerechtvaardigde verschillen weg te nemen. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming valt een verschil niet te verklaren naar degene die de wet overtreedt. De rechtsbescherming die geldt rond het opleggen van bestuurlijke boeten mag immers niet verschillen van de rechtsbescherming die geldt bij strafrechtelijke procedures.

Aanbevelingen: boete accepteren of terugslaan?

Indien u een brief ontvangt van de toezichthouder met het voornemen om een boete op te leggen, bedenk dan goed in hoeverre het belangrijk is om openheid van zaken te geven. Wees bewust van de relatie met de toezichthouder maar blijf kritisch. Anticipeer ook op mogelijke vervolgstappen indien uiteindelijk wordt besloten om een bestuurlijke boete op te leggen. Denk hierbij aan de volgende zaken bij het bepalen van uw plan van aanpak:

Het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen:

1. Controleer of een waarschuwingsbrief of overschrijdingsbrief is ontvangen?
2. Betreft het boetevoornemen dezelfde overtredingen als de waarschuwingsbrief?
3. Bekijk de situatie vanuit het perspectief van de toezichthouder. Hoe sterk is de positie van de toezichthouder?

Wel of geen zienswijze

4. Zorg voor een duidelijke visie en plan van aanpak voor de gehele procedure en maak een belangenafweging. Beslis op voorhand in hoeverre er openheid van zaken wordt gegeven. Let op: een overtreder is niet verplicht om te antwoorden op vragen indien gebruik wordt gemaakt van een mondelinge zienswijze.
5. Indien besloten wordt om openheid van zaken te geven, overweeg dan vooraf een verklaring op te stellen die gebruikt kan worden tijdens het geven van een mondelinge zienswijze, waarbij een transparante opstelling richting de toezichthouder het uitgangspunt is.
6. Geef tijdens de zienswijze aan waarom u als overtreder het niet eens bent met i) de onderbouwing van de boete en ii) de hoogte van de boete.
7. Benadruk tijdens de zienswijze waarom een geanonimiseerde openbaarmaking van de bestuurlijke boete de voorkeur heeft, zodat reputatieschade voorkomen kan worden.

Beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete

8. Benut de mogelijkheid van bezwaar en (eventueel rechtstreeks) beroep zowel tegen de (grondslag van) de bestuurlijke boete als tegen de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete.
9. Vraag tegelijk met uw bezwaar of beroep om een voorlopige voorziening. Vergeet niet op te komen tegen de publicatie van het boetebesluit en verzoek tot schorsing van het besluit tot invordering van de bestuurlijke boete.
10. Overweeg aanvullende rechtsbescherming door een raadsman te consulteren met zowel kennis van het strafrecht als het punitieve bestuursrecht.

[1] De bevoegdheid van de toezichthouder om een bestuurlijke boete op te leggen vloeit voort uit financiële toezichtwetgeving, zoals: de Wet ter voorkoming van witwassen of financieren van terrorisme (Wwft), Wet op het financieel toezicht (Wft), de Sanctiewet (Sw) en de Pensioenwet (Pw

[2] Zie ook de internetconsultatie over het concept wetsvoorstel dat strekt tot implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn en tot het geven van uitvoering aan de verordening informatie bij geldovermakingen.

[3] Indien een boete van meer dan EUR 340 wordt opgelegd wordt de overtreder steeds in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en wordt van de overtreding een rapport opgemaakt.

[4] Dit kan bijvoorbeeld als de overtreding strafbaar is gesteld in de Wet op de Economische delicten.

[5] Zie in dit kader het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State aan de Minister van Veiligheid en Justitie inzake sanctiestelsels en de Kamerbrief van Minister van der Steur (VenJ) met een eerste reactie op dit advies.

Column: Ernstig arbeidsongeval? Pas op voor het OM

Door Melissa Slaghekke (Cleerdin & Hamer Advocaten) en Sabine van den Berg (Van Gessel Jonge Vos Hammerstein Advocaten)

“Twee doden na val uit hoogwerker Zaltbommel; arbeidsinspectie stelt onderzoek in”.1 Een naar bericht dat op 3 mei 2016 door de media werd gebracht. En het staat niet op zichzelf. Een ernstig ongeval op de werkvloer kan en mag niet gebeuren, maar vindt soms toch plaats. Wat was de oorzaak van het ongeval? En had dit ongeluk kunnen worden voorkomen? Zo ja, door wie? Bij een ernstig bedrijfsongeval zijn doorgaans meerdere partijen betrokken, zoals bijvoorbeeld de betreffende werknemers(s), de werkgever, een eventuele opdrachtgever en/of een fabrikant van het werkmateriaal. Allen lopen een risico op aansprakelijkheid, waarbij ook strafrechtelijke aansprakelijkheid niet valt uit te sluiten.

Met name de werkgever loopt een aanzienlijke kans om in het vizier van het Openbaar Ministerie te geraken. Ingeval van een ernstig ongeval (met dodelijk of zwaar lichamelijk letsel) waarbij sprake is van een vermoedelijke overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet), wordt in beginsel de werkgever als verdachte aangemerkt. Dit blijkt uit de Aanwijzing handhaving Arbeidsomstandighedenwet (hierna: ‘de Aanwijzing’), waarin de beleidsregels van het Openbaar Ministerie zijn opgenomen voor de vervolging van verdachten die de strafrechtelijke bepalingen van de Arbowet hebben overtreden.

De Arbowet bevat algemene rechten en plichten voor werkgevers en werknemers om de gezondheid, de veiligheid en het welzijn van werknemers en zelfstandig ondernemers te bevorderen. Doel is om ongevallen en ziekten, veroorzaakt door het werk, te voorkomen. De Inspectie SZW, directie Arbo, is belast met de handhaving van de Arbowet. Volgens de Aanwijzing dient handhaving grotendeels bestuursrechtelijk plaats te vinden. Het strafrecht is slechts aangewezen voor ernstige overtredingen van die bepalingen van de Arbowet, die zijn aangewezen als economische delicten in de zin van de Wet op de economische delicten (WED). Meest in het oog springend is in dit verband art. 32 van de Arbowet. In dit artikel is strafbaar gesteld het in strijd met de Arbowet handelen of nalaten indien daardoor mogelijk levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer werknemers ontstaat of te verwachten is. Indien opzettelijk begaan levert overtreding van art. 32 Arbowet een misdrijf op, zo niet dan is sprake van een overtreding.

Waarom springt deze bepaling in het oog? Art. 32 Arbowet formuleert duidelijk een zorgvuldigheidsnorm voor de werkgever; wanneer de werkgever niet voldoende zorgvuldigheid in acht heeft genomen om een arbeidsongeval te voorkomen, kan dit de hem (strafrechtelijk) worden aangerekend. Een zeer breed geformuleerde zorgvuldigheidsnorm die de bewijslast van het Openbaar Ministerie vereenvoudigt. Hoewel het niet in acht nemen van de vereiste zorgvuldigheid onzes inziens niet snel zou (mogen) resulteren in het aannemen van voorwaardelijk opzet, maakt deze brede strafbaarstelling de kans aanzienlijk op een bewezenverklaring voor in elk geval de overtredingsvorm.

Het is mogelijk vanuit dat gezichtspunt te verklaren dat het Openbaar Ministerie graag de regie naar zich toe trekt indien er sprake is van een bedrijfsongeval met dodelijke afloop dan wel zwaar lichamelijk letsel. Strafvervolging lijkt op voorhand ‘succesvol’ te zullen zijn voor het Openbaar Ministerie, gelet op de breed geformuleerde zorgvuldigheidsnorm van art. 32 Arbowet. Uit de Aanwijzing volgt dat indien er sprake is van een vermoedelijke overtreding van art. 32 Arbowet en/of art. 307 Sr (dood door schuld) dan wel art. 308 Sr (zwaar lichamelijk letsel door schuld), de officier van justitie de leiding over het onderzoek van de Inspectie SZW overneemt. Pas als het Openbaar Ministerie beslist om niet (verder) te vervolgen, kan de Inspectie SZW bezien of de zaak in bestuursrechtelijk opzicht een vervolg dient te krijgen. Dit terwijl de Aanwijzing in beginsel bestuursrechtelijke handhaving vooropstelt. Het is echter op basis van de Aanwijzing onduidelijk welke aspecten de officier van justitie meeneemt in zijn beslissing om al dan niet strafrechtelijk te vervolgen.

Indien een bedrijfsongeval resulteert in de dood dan wel zwaar lichamelijk letsel ligt het primaat tot handhaving dus bij een officier van justitie. Het gevolg van het bedrijfsongeval lijkt dan ook richtinggevend te zijn voor de keuze voor handhaving via het bestuursrecht of strafrecht. De vraag is of dit wenselijk is. Onzes inziens ligt in de rede de keuze voor handhaving via het bestuursrecht dan wel strafrecht afhankelijk te stellen van meerdere criteria, waarbij de ernst van de overtreding van de betreffende zorgvuldigheidsnorm(en) vooropgesteld dient te worden. Oftewel: hoe ernstig is het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt? Indien er sprake is van een bedrijfsongeval met zwaar lichamelijk letsel, maar de werkgever slechts een zeer gering tot geen verwijt kan worden gemaakt, is een strafrechtelijke vervolging niet passend. Als hier op basis van het gevolg van het bedrijfsongeval toch voor wordt gekozen kan de keuze voor een strafrechtelijke vervolging verregaande consequenties hebben voor de onderneming. Het (publiekelijk) aanmerken als verdachte-onderneming kan er namelijk in resulteren dat zakenpartners van de onderneming zich terugtrekken. Dat een strafrechtelijke veroordeling nog meer voeten in de aarde heeft spreekt in dat verband voor zich. Bijvoorbeeld in het kader van de Wet Bibob, maar ook kan worden gedacht aan de beoordeling van herfinancieringen. Een ondernemer heeft altijd wat uit te leggen, terwijl het verwijt dat hem valt te maken wellicht zeer gering is geweest.

Om kort te gaan. Op basis van de huidige Aanwijzing lijkt het beeld te ontstaan dat de keuze voor strafrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke afdoening enkel en alleen is ingegeven door (de ernst van) het gevolg van een bedrijfsongeval, terwijl meerdere criteria een rol dienen te spelen. Het verdient wat ons betreft dan ook aanbeveling om de Aanwijzing aan te passen, in die zin dat de beoordelingscriteria duidelijker uiteengezet worden. In dat verband dient de ernst van het verwijt dat de onderneming valt te maken richtinggevend te zijn bij het maken van de keuze van afdoening.

[1] http://www.omroepgelderland.nl/nieuws/2109436/Twee-doden-na-val-uit-hoogwerker-Zaltbommel-arbeidsinspectie-stelt-onderzoek-in.

Column: Naming and shaming bij de Panama Papers

Door Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers (Jaeger)

Deze week struikelen de nieuwsdiensten over de informatie die zij naar buiten willen brengen over de Panama Papers. In eerste instantie ging de berichtgeving vooral over de werkwijze van de Panamese dienstverlener, maar naarmate de tijd verstrijkt worden steeds meer namen van klanten van de dienstverlener naar buiten gebracht. Maar wat is het belang van het bekend maken van deze namen? En waarom schuwt men het niet om daarbij de feiten op een negatieve manier in te kleden? Kortom, de berichtgeving pas precies in het plaatje van ‘naming and shaming’.

Panama Papers

De Panama Papers zijn documenten uit de (interne) administratie van een dienstverlener in, zoals u al raadt, Panama. Deze dienstverlener verricht juridisch advies en trustdiensten aan haar klanten. Zoals uit de persberichten volgt, zijn de klanten van diverse pluimage. Niet alleen regeringsleiders zouden gebruik maken van de dienstverlening, maar ook de slager op de hoek.

Uit de Panama Papers zou de werkwijze van de dienstverlener naar voren komen. Die werkwijze zou erin bestaan dat door de dienstverlener voor een natuurlijk persoon een offshore vennootschap wordt opgericht. In deze offshore vennootschap wordt vervolgens een deel van het vermogen van de natuurlijk persoon ondergebracht. Wat is daarvan het voordeel? Het meest eenvoudig te benoemen voordeel is – uiteraard – dat gebruik kan worden gemaakt van verschillende belastingtarieven. De offshore vennootschap zal in de meeste gevallen zijn gevestigd in een land waar de belastingtarieven een stuk aantrekkelijker zijn dan het land waarin de natuurlijk persoon woonachtig is. Maar dat zal lang niet voor iedere natuurlijke persoon dé reden zijn om offshore te gaan. Andere redenen kunnen zijn gelegen in het spreiden van risico’s of het beschermen van de nalatenschap van de betreffende natuurlijke persoon.

In de huidige nieuwsberichten wordt alleen het eerste voordeel (vermindering belastingdruk) naar voren gebracht omdat dit natuurlijk ‘smeuïg’ is en lekker verkoopt. Waarbij dan snel wordt aangesloten bij het feit dat uit de gegevens van de offshore vennootschappen niet zo eenvoudig zou zijn af te leiden welke natuurlijke persoon achter de vennootschap schuil gaat. Hoewel dat normaal gesproken een ‘nadeel’ of zoals wijlen Johan Cruijff zou zeggen ‘elk nadeel heb z’n voordeel’ van deze werkwijze is, gaat die vlieger bij de Panama Papers niet op. Immers volgt uit de nieuwsberichten dat het journalistencollectief op basis van de hen bekende gegevens de natuurlijke personen achter de offshore vennootschappen redelijk eenvoudig heeft kunnen achterhalen.

Hoe de documenten uit de administratie van de dienstverlener op een of andere manier in handen zijn gekomen van de Süddeutsche Zeitung, is nog een raadsel. Die krant heeft de bestanden op haar beurt gedeeld met het ICIJ (The International Consortium of Investigative Journalists), een internationaal journalistencollectief. Dit collectief, waar Trouw en het FD uit Nederland onderdeel van uitmaken, is druk bezig met het analyseren van de documenten. Daarbij wordt beetje bij beetje informatie aan de buitenwereld bekend gemaakt.

Het journalistencollectief hult zich in raadselen, terwijl de dienstverlener het standpunt inneemt dat de computers zijn gehackt. Daarmee ontstaat direct de vraag of de informatie door de Belastingdienst in een procedure zou mogen worden gebruikt of dat deze informatie op een onjuiste wijze is verkregen. Gelet op de jurisprudentie op het gebied van de microfiches van affaire van de KBLux-bank zal het voor de Belastingdienst zo’n vaart niet lopen en zal de gebruikelijke ‘mantel der liefde’ worden benut.

Belastingontwijking vs. belastingontduiking

Een mens is maar een mens en (kennelijk) wil ieder mens, hoe groot, klein, dik of dun ook het liefst zo min mogelijk belasting betalen. Aangezien bij alle grote internationale ondernemingen ook mensen aan de top staan, verklaart dit ook direct waarom deze ondernemingen graag gebruik maken van ingewikkelde constructies en zekerheid vooraf middels zogenaamd tax rulings etc. Daarover is de afgelopen maanden ook al genoeg te doen geweest.

Het land waar een natuurlijk persoon belasting moet betalen, is afhankelijk van zijn woonplaats (artikel 4 AWR in Nederland). Om de belastingdruk te verlagen zal een natuurlijk persoon een werkwijze moeten initiëren die ervoor zorgt dat een deel van zijn vermogensbestanddelen zijn vermogen verlaten, zodat dit ergens anders (lees: in een land met een meer lucratief belastingstelsel) kan worden ondergebracht. Dat is ook direct de crux van de Panama Papers.

De werkwijze van de Panamese dienstverlener komt erop neer dat voor de natuurlijke persoon een offshore vennootschap wordt opgericht. Kern van de werkwijze is steeds dat een deel van het vermogen van de natuurlijke persoon wordt ondergebracht in de offshore vennootschap. Als gevolg daarvan is op dit vermogen niet meer de belastingheffing van het woonland van de natuurlijk persoon van toepassing, maar het land waarin de offshore vennootschap is gevestigd. De belastingheffing van dit land ligt normaliter aanzienlijk lager dan de belastingheffing in het woonland van de natuurlijke persoon. Daarmee wordt dus direct een financieel voordeel verkregen.

De vraag die dan kan c.q. moet worden gesteld is of het verkregen financiële voordeel kwalificeert als belastingontwijking of belastingontduiking. Die kwalificatie is uiterst belangrijk omdat belastingontwijking een ieders goed recht is (verlagen van de belastingdruk binnen de grenzen van de wet), terwijl belastingontduiking (verlagen van de belastingdruk buiten de grenzen van de wet) een strafbaar feit is.

Hoewel nog lang niet alle feiten en omstandigheden in de kwesties van de Panama Papers bekend zijn, we moeten het immers allemaal doen met de informatie die door de journalisten prijs wordt gegeven, schreeuwt de pers al ‘moord en brand’ en wordt alles in het werk gesteld om ervoor te zorgen dat toch zeker het beeld ontstaat dat sprake is van belastingontduiking. Die conclusie kan echter niet zonder meer worden getrokken.

Belastingontduiking is alleen aan de orde als het verlagen van de belastingdruk plaatsvindt buiten de grenzen van de wet. Daarbij kan dan worden gedacht aan de situatie dat de natuurlijke persoon een deel van zijn vermogen onder brengt in een offshore vennootschap en zijn/haar belang in die vennootschap niet vermeldt in zijn aangifte inkomstenbelasting. Of daarvan bij klanten van de Panamese dienstverlener sprake is, is niet bekend. Die informatie is alleen bekend bij de betreffende klant en mogelijk bij de Belastingdienst van het woonland van de natuurlijke persoon. Waar de betreffende klant zich niet geroepen zal voelen om zich publiekelijk te verantwoorden voor zijn financiële handel en wandel is de Belastingdienst gehouden aan zijn geheimhoudingsplicht (artikel 67 AWR) en zal dus ook ‘de mond moeten houden’. Kortom, koren op de molen van de journalisten omdat zij daardoor kunnen doorgaan met het uitdragen van suggesties en aannames die door het gros van de mensen als de waarheid wordt aangenomen.

Naming and shaming

Zoals ik hiervoor al opmerkte, richten de eerste publicaties over de Panama Papers zich op het analyseren van de werkwijze van de Panamese dienstverlener. Al snel werden de eerste namen van klanten van deze dienstverlener in de publiciteit gebracht. Waren dat tot gisteren nog buitenlanders, vanaf vandaag zijn daar ook namen van Nederlanders bij. Maar is het nu nodig om klanten van de dienstverlener met naam en toenaam in de publiciteit te brengen en daarbij in ieder geval de suggestie te wekken dat sprake is van belastingontduiking? En wat schieten we ermee op dat deze namen bekend zijn?

Als sprake is van belastingontduiking is dat dan erger als dat door een voetballer of door een oud-lid van de Hoge Raad wordt gedaan? Dat lijkt mij niet. Artikel 69 AWR bepaalt dat ‘degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet (…), wordt indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft (…)’. In deze wettekst wordt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende belastingplichtigen. Of de slager op de hoek, de voetballer of een oud-lid van de Hoge Raad zijn/haar aangifte onjuist of onvolledig doet, maakt hem/haar niet meer of minder strafbaar.

Daarbij wordt het tendentieus vermelden van informatie ook niet achterwege gelaten. De informatie die wordt verstrekt over het oud-lid van de Hoge Raad doet in eerste instantie vermoeden dat het betreffende lid tijdens zijn lidmaatschap van de Hoge Raad gebruik heeft gemaakt van een offshore vennootschap. Een meer nauwkeurige manier van lezen (voor zover alle feiten bekend zijn gemaakt) levert echter op dat de offshore vennootschap pas 11 jaar na het beëindigen van het lidmaatschap van de Hoge Raad is opgericht. Desalniettemin zal de publieke opinie dit niet onthouden, maar zal de hoofdtoon zijn dat zelfs een oud-lid van de Hoge Raad gebruik heeft gemaakt van een offshore vennootschap om zo zijn belastingdruk te verlagen.

De enige reden om de namen van klanten van de dienstverlener dan wel te benoemen in krantenartikelen is in het kader van ‘naming and shaming’. ‘Naming and shaming’ komt er kort gezegd op neer dat bepaalde, als onbevredigend ervaren situaties, publiekelijk aan de kaak worden gesteld. In dit geval wordt de natuurlijke persoon bekendgemaakt door een publicatie (naming) en wordt in deze publicatie de vermelding en/of de informatie negatief gekleurd (shaming). Dat is ook precies wat er in de huidige berichtgeving gebeurd. Namen van klanten worden bekend gemaakt, waarbij de informatie dusdanig wordt gekleurd dat elke willekeurige lezer zal denken dat de betreffende persoon belasting heeft ontdoken en dus een ‘boef’ is.

Hoewel de journalistieke vrijheid ver gaat, kent die vrijheid toch ook de nodige grenzen. Het journaille mag zich namelijk niet schuldig maken aan smaad. Bij smaad acht de Hoge Raad doorslaggevend dat geruchten als feiten worden gepresenteerd en dat de juistheid van die informatie niet eerst is geverifieerd. Voorafgaand aan de publicatie van bepaalde informatie moet die informatie dus op juistheid wordt geverifieerd. Of dat in de zaak van deze Panama Papers ook is gedaan, valt te betwijfelen. Weliswaar wordt in een aantal berichten opgemerkt dat de Belastingdienst om een reactie is gevraagd, maar de Belastingdienst heeft een geheimhoudingsplicht en kan en zal dus geen informatie kunnen verstrekken over de juistheid van de gegevens. Uit niets blijkt dat de betreffende klanten, die thans met naam en toenaam worden genoemd, om een reactie is gevraagd.

Kortom, hoe interessant de informatie uit de Panama Papers ook is, het journalistencollectief zou er goed aan doen om deze informatie op een juiste en correcte wijze naar buiten te brengen. Die wijze moet er mijns inziens toe strekken dat ‘naming and shaming’ wordt voorkomen. Immers draagt dat op geen enkele wijze bij aan de belastingheffing in bijvoorbeeld Nederland. Hopelijk houdt het journalistencollectief hiermee rekening in de nog te publiceren informatie.

Conclusie

De wereld is in rep en roer door de bekendmaking van de Panama Papers. Bij de wijze waarop deze informatie naar buiten worden gebracht, zijn de nodige vraagtekens te plaatsen. Het journalistencollectief schuwt het niet om aan ‘naming and shaming’ te doen. Daarbij worden klanten van de Panamese dienstverlener als belastingfraudeur weggezet, terwijl de feiten die thans bekend zijn, daartoe (nog) geen enkele aanleiding geven. Dat gebruik is gemaakt van een offshore vennootschap duidt niet automatisch op belastingontduiking (strafbaar feit), maar kan ook kwalificeren als belastingontwijking (een ieders goed recht omdat dit binnen de grenzen van de wet valt). Dat dit laatste wellicht maatschappelijk bezien ook niet in goede aarde valt, maakt iemand nog geen ‘boef’ of ‘fraudeur’.