Rechtbank Overijssel 27 november 2015,ECLI:NL:RBMNE:2015:8920

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat: bedrijf 1 in de periode van 23 november 2007 tot en met 27 oktober 2008, al dan niet samen met anderen, beleggers heeft opgelicht, terwijl verdachte hiertoe opdracht / feitelijk leiding heeft gegeven en/of verdachte in de periode van 29 november 2007 tot en met 31 oktober 2008, al dan niet samen met anderen, geldbedragen van beleggers heeft verduisterd.

Geldigheid van de dagvaarding

De raadsman heeft aangevoerd dat de gehele dagvaarding nietig is nu deze innerlijk tegenstrijdig is door het ten laste leggen van oplichting én verduistering. Onduidelijk is welke bedragen door oplichting en welke door verduistering zouden zijn verkregen. Ook de samenstelling van het ten laste gelegde verduisteringsbedrag is niet te koppelen aan de genoemde documenten. Doordat de officier van justitie pas bij repliek uitleg heeft gegeven omtrent het verduisteringsbedrag, heeft de verdediging hier geen nader onderzoek naar kunnen doen. Indien de rechtbank de dagvaarding met deze nadere uitleg voldoende duidelijk vindt, verzoekt de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak en verwijzing naar de rechter-commissaris voor het horen van nadere getuigen op dit punt.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de alternatieve tenlastelegging geen innerlijke tegenstrijdigheid oplevert. De keuze tussen oplichting en/of verduistering is aan de rechtbank voorgelegd. Indien wordt gekomen tot uitsplitsing van de ten laste gelegde periode kan ook tot een bewezenverklaring van beide verdenkingen gekomen worden.

De berekening van het verduisterde totaalbedrag blijkt uit de in te tenlastelegging genoemde documenten. Het gaat hierbij om rechtstreekse overboekingen van bedrijf 1 naar bedrijf 2, bedrijf medeverdachte 1, bedrijf 4, bedrijf 5 en bedrijf 6 waarbij geen betalingskenmerk of factuurnummer is vermeld. Bij repliek heeft de officier van justitie kopieën van deze documenten overgelegd met daarop de betreffende overboekingen gemarkeerd, waarbij tot een totaalbedrag van € 6.647.229,- wordt gekomen, conform het in de tenlastelegging genoemde bedrag.

De rechtbank overweegt dat bij de uitleg van de bepalingen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering voorop staat dat de tenlastelegging voor alle partijen -de verdachte, het Openbaar Ministerie en de rechtbank- begrijpelijk moet zijn. De verdachte moet zich op basis van de tenlastelegging goed kunnen verdedigen. Verder overweegt zij dat een tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is als daarin naast elkaar twee mogelijkheden worden gepresenteerd die niet naast elkaar verenigbaar zijn.

Vooropgesteld wordt dat het Openbaar Ministerie de vrijheid heeft om te kiezen voor een alternatieve tenlastelegging. In combinatie met de inhoud van het dossier moet het dan voldoende duidelijk zijn welke verwijten de verdachte gemaakt worden. Of in een concreet geval sprake zal zijn van oplichting en/of verduistering zal bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde moeten komen. De rechtbank is van oordeel dat de tenlastelegging geen innerlijke tegenstrijdigheid bevat en verwerpt het verweer in zoverre.

Met de verdediging is de rechtbank wel van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van het in de tenlastelegging opgenomen verduisterde totaalbedrag onvoldoende duidelijk is. Uit de genoemde documenten is niet zonder meer af te leiden welke van de hier vermelde bedragen in de berekening zijn meegenomen. Dat de officier van justitie hier bij repliek duidelijkheid over heeft verschaft, maakt dit niet anders nu de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad om zich hier concreet op voor te bereiden. Van de verdachte kon in deze omstandigheden niet worden verwacht dat hij zich ten aanzien hiervan op adequate wijze kon verdedigen. De dagvaarding voldoet ter zake van de ten laste gelegde verduistering dan ook niet aan de eisen gesteld in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering en zal ten aanzien van dit onderdeel partieel nietig worden verklaard. Het voorwaardelijk verzoek van de raadsman behoeft dan ook geen bespreking.

De rechtbank verklaart de dagvaarding voor het overige geldig, zodat deze inhoudelijk kan worden beoordeeld.

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

De verdediging heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren, gelet op -kort gezegd- de volgende punten in onderlinge samenhang bezien:

de verstrekking van (CIE-)informatie door het Openbaar Ministerie aan de AFM, terwijl zij hiertoe niet bevoegd was;
het onrechtmatig publiceren van het doen van aangifte door de AFM, wat voor rekening dient te komen van het Openbaar Ministerie nu zij de aangifte heeft geaccepteerd en het strafrechtelijk onderzoek heeft opgestart;
het niet (tijdig) verstrekken van processtukken, te weten de aangifte, aan de verdediging door het Openbaar Ministerie;
de overschrijding van de redelijke termijn, die reeds is aangevangen 2009.

De verdediging concludeert tot een veelheid aan fouten en onrechtmatigheden op grond waarvan het Openbaar Ministerie had moeten afzien van deze vervolging.

Daarnaast heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de publicatie van het doen van aangifte door de AFM een punitief karakter heeft waardoor de zaak reeds was afgedaan. Het stond het Openbaar Ministerie daarna niet meer vrij om verdachte stafrechtelijk te vervolgen. Ook hierom dient het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard te worden.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen redenen zijn om het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren. Het doen van aangifte en het publiceren hieromtrent behoort tot de mogelijkheden van de AFM. Het publiceren van het doen van aangifte is niet onrechtmatig en evenmin een punitieve sanctie. De officier van justitie verwijst hierbij naar het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties (stcr. 2009 nr. 665, 15 januari 2009). De eerste aangifte van de AFM is ook niet de start van het strafrechtelijk onderzoek geweest. Ten aanzien van de verstrekking van informatie aan de AFM stelt de officier van justitie dat dit geen CIE informatie betrof zoals bedoeld in artikel 12 van de Wet politiegegevens. Ook indien dit verweer wel doel zou treffen is de informatieverstrekking van weinig betekenis gebleken; ook zonder de brief was de AFM al op het spoor van bedrijf 1.

Allereerst is de rechtbank van oordeel dat de publicatie van het doen van aangifte door de AFM enkel een feitelijke handeling en geen bestuursrechtelijke sanctie of besluit betreft. Deze handeling is niet punitief van aard -hoezeer dit ook door ondernemers anders ervaren kan worden- en staat dan ook niet aan strafvervolging door of de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de weg.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat onherstelbare vormverzuimen tijdens het voorbereidend onderzoek enkel in uitzonderlijke gevallen dienen te leiden tot niet ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie. Voor deze sanctie is alleen plaats indien opsporingsambtenaren of het Openbaar Ministerie een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het Zwolsmancriterium).

Ten aanzien van de eerste drie door de raadsman genoemde punten, overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens de geldende regelgeving, ook die door de raadsman aangevoerd, is er geen sprake van een verbod of beletsel ter zake van het verstrekken van anonieme, niet op de betrouwbaarheid getoetste, informatie door het Openbaar Ministerie aan een andere instantie. De publicatie van het doen van aangifte door de AFM acht de rechtbank niet toe te rekenen aan het Openbaar Ministerie, te meer daar het zich ook heeft verzet tegen deze publicatie. Ook het tijdelijk onthouden van processtukken -al ter toetsing voorgelegd aan de rechtbank- kan niet tot enige consequentie als genoemd in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering leiden, voor zover dit al een normschending betreft.

De rechtbank is wel, met de officier van justitie en de raadsman, van oordeel dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling van een zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De rechtbank ziet in de concrete omstandigheden van deze zaak aanleiding te bepalen dat de termijn een aanvang heeft genomen op 24 mei 2011, zijnde de dag waarop verdachte is aangehouden, verhoord en in verzekering gesteld en waarop diens woning is doorzocht. Het standpunt van de raadsman dat deze termijn in 2009 is aangevangen omdat de verdachte reeds toen bekend was met de omstandigheid dat aangifte tegen hem was gedaan, volgt de rechtbank niet. Het doen van aangifte betreft geen handeling van de Nederlandse staat jegens de betrokkene waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Een en ander betekent dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis wordt gewezen de vervolging van verdachte meer dan twee jaar in beslag heeft genomen, terwijl geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn geweest die daartoe aanleiding hebben gegeven. Gelet op vaste jurisprudentie heeft deze overschrijding echter geen consequenties voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (zie HR 17 juni 2008, LJN: BD2578). Hiermee zal wel in strafmatigende zin rekening gehouden worden, waarbij de rechtbank ook mee zal wegen dat het na het doen van aangifte -waarvan verdachte op de hoogte is geweest- lang heeft geduurd voordat het Openbaar Ministerie een vervolgingsbeslissing heeft genomen.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat ook de vier door de raadsman genoemde punten niet, ook niet in onderling verband en samenhang bezien, tot de conclusie dienen te leiden dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk zou zijn in de vervolging.

De rechtbank verwerpt de verweren en stelt vast dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft gevorderd de oplichting, ten laste gelegd onder het eerste alternatief, wettig en overtuigend bewezen te verklaren. Verdachte is als feitelijk leidinggever verantwoordelijk voor dit misdrijf, gepleegd door bedrijf 1, gedurende de gehele ten laste gelegde periode. De officier van justitie heeft gevorderd verdachte vrij te spreken van de verduistering, ten laste gelegd onder het tweede alternatief.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft vrijspraak bepleit. De in de tenlastelegging genoemde feitelijkheden kunnen niet als oplichtingsmiddel gelden omdat dit geen onwaarheden betreffen. Zelfs indien uitgegaan wordt van de onjuistheid van de genoemde feitelijkheden (oplichtingsmiddelen), kan niet tot een bewezenverklaring worden gekomen van een causaal verband tussen deze onjuistheden en de afgifte van de gelden. Ook had bedrijf 1 noch haar mededaders het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling. Daarnaast is geen sprake geweest van feitelijk leidinggeven door verdachte.

Oordeel van de rechtbank

Aan de hand van de bewijsmiddelen stelt de rechtbank het volgende vast.

Potentiële beleggers zijn middels (advertenties op) het internet, de radio en televisie benaderd voor het aangaan van obligatieovereenkomsten met betrekking tot bedrijf 1. Bij getoonde interesse werd door medewerkers van bedrijf 1 vervolgens de brochure toegestuurd en telefonisch contact opgenomen met beleggers. De brochure had als doel het informeren van beleggers over het project, de financiële vooruitzichten vanbedrijf 1 en de kenmerken van de uit te geven obligaties. Verdachte is betrokken geweest bij het opstellen van de inhoud van de brochure.

In deze brochure zijn onwaarheden opgenomen. Uit de bankafschriften vanbedrijf 1 volgt dat grote geldbedragen direct en indirect zijn overgeboekt naar bedrijf 4, bedrijf 5 en bedrijf 6. De voorwending dat gelden niet konden worden aangewend voor andere - afkorting bedrijven verdachte en medeverdachten - projecten was reeds vanaf het begin van de emissie van obligaties onjuist. Deze mogelijkheid bestond wel en dit is in strijd met de verstrekte informatie ook meermalen gebeurd. Uit de inhoud van het dossier noch het verhandelde ter zitting blijkt enige aanwijzing dat sprake is geweest van een depotregeling ten aanzien van het saldo van bedrijf 1, ondanks de vermelding hiervan in de brochure. Deze doorbedrijf 1 voorgewende zekerheden hebben vanaf de aanvang van de verkoop van obligaties niet bestaan, de onjuistheid hiervan was vanaf november 2007 al bekend.

Evenmin zijn de ingelegde gelden geïnvesteerd in het project naam project 3, is een hypothecaire zekerheid gevestigd of kon gesproken worden over eerder succes van naam project 1. Blijkens de e-mail van de registeraccountant was het zeker vanaf juli 2008 -en mogelijk ook eerder- bekend dat de ontvangen gelden van de beleggers niet alleen geïnvesteerd zijn in het naam project 3. Dit is in strijd met de kostenberekening zoals opgenomen in de brochure. De stelling dat de levering van de grond zo spoedig mogelijk na ontvangst van voldoende gelden zou plaatsvinden is ook onwaar geweest. Ook als dit het voornemen was bij de aanvang van de emissie, is gebleken dat in ieder geval vanaf juni 2008 voldoende gelden beschikbaar waren voor het voldoen van de koopsom, maar dat de grond desondanks niet is aangekocht, waardoor geen vestiging van een hypothecaire zekerheid heeft kunnen plaatsvinden. Ten slotte het “succes” van naam project 1. Wat er ook zij van de versluierende bewoordingen in de brochure met betrekking tot het succes van naam project 1, is de onjuistheid hiervan tenminste vanaf het moment dat gelden uit bedrijf 1 naar naam project 1 werden overgeboekt vast komen te staan. Het eerdere project was blijkbaar niet afgerond en zeker niet succesvol, nu nog meer geld nodig bleek te zijn. Gebleken is dat zeker vanaf juli 2008 -en mogelijk ook eerder- gelden van bedrijf 1 naar naam project 1 zijn gegaan. Ook de onwaarheid van deze gestelde zekerheden is in ieder geval vanaf juli 2008 bekend geweest. Niettemin is doorgegaan met de emissie van obligaties door bedrijf 1, zonder de brochure aan te passen of hieromtrent op andere wijze correcte informatie te verschaffen aan potentiële beleggers.

Beleggers zijn door de verstrekte onjuiste informatie bewogen tot het inleggen van gelden. De voorgehouden zekerheden zijn essentieel voor het door de inleggers maken van een risico inschatting. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden zij niet tot inleg zijn overgegaan. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat mensen die geïnteresseerd zijn in het beleggen van hun gelden zich -alvorens daartoe over te gaan- (direct of indirect) laten informeren en op basis van die informatie een risico inschatting maken. Dit geldt ook ten aanzien van de niet als getuige gehoorde beleggers die in het overzicht van D-091 zijn opgenomen. Ook deze beleggers kunnen niet anders dan door de informatie die aan hen is verstrekt zijn overgegaan tot het sluiten van een obligatieovereenkomst met bedrijf 1 en het inleggen van gelden.

Ten onrechte is voorafgaand aan het aangaan van de obligatieovereenkomst de indruk gewekt dat de ingelegde gelden zouden worden aangewend ten behoeve van het genoemde project en onder de garantie van de gestelde zekerheden. Beleggers werden aangetrokken op basis van een valse voorstelling van zaken. Dat sprake was van wederrechtelijke bevoordeling door de B.V. en dat haar oogmerk hierop gericht was volgt uit het feit dat de beleggers door misleiding werden bewogen tot afgifte van gelden ten gunste van bedrijf 1 onder omstandigheden waarvoor ze niet hadden gekozen. Daarin is in dit geval (het oogmerk op) de wederrechtelijke bevoordeling gelegen.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting door bedrijf 1 , die zich met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling heeft bediend van een samenweefsel van verdichtsels door in strijd met de waarheid (onder andere middels de brochure) voornoemde zekerheden aan beleggers voor te spiegelen, wetende dat deze onjuist waren.

Verdachte dient als feitelijk leidinggever aangemerkt te worden nu hij als aandeelhouder en (indirect) bestuurder van deze vennootschap maatregelen ter voorkoming van die strafbare gedraging -hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden- achterwege heeft gelaten en zo bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk heeft bevorderd.

Bewezenverklaring

Oplichting, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij, verdachte, daaraan telkens feitelijk leiding heeft gegeven.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 18 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.