Belastingfraude: Verwerping verweer dat uitstel winstneming over ‘waarborgsommen’ pleitbaar is vanwege opzet

Gerechtshof Amsterdam 23 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4880 De verdachte, milieubioloog, is in 1989 een eenmanszaak begonnen onder de naam bedrijf 1. Ten tijde van deze eenmanszaak had de verdachte een Fortis-bankrekening met nummer rekeningnummer 1 ten name van verdachte. De onderneming van verdachte is in 1993 ingebracht in bedrijf 3.

Verdachte was van 2002 tot en met 2004 directeur en enig aandeelhouder van bedrijf 1 (vanaf 31 augustus 2005 genaamd: bedrijf 2). Bedrijf 1 had twee dochtermaatschappijen: bedrijf 3 en bedrijf 1 (vanaf 31 augustus 2005 genaamd: bedrijf 4). De drie genoemde vennootschappen maakten in de periode 2002 tot en met 2004 deel uit van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (F.E. bedrijf 1 c.s.) en een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (bedrijf 1). De activiteiten van de twee dochtervennootschappen bestonden uit bodemonderzoek en –sanering. De verdachte was directeur van bedrijf 1 en (middellijk) aandeelhouder van de vennootschappen bedrijf 1, bedrijf 3 en bedrijf 1 De verdachte was als bestuurder zelfstandig bevoegd bedrijf 1 te vertegenwoordigen. bedrijf 1 was als bestuurder zelfstandig bevoegd bedrijf 3 te vertegenwoordigen.

Bedrijf 1 verrichtte gedurende de ten laste gelegde periode middels haar dochtervennootschappen, kort en zakelijk samengevat, onder meer (advies)werkzaamheden op het gebied van milieukundig onderzoek en bodemsanering. In dit kader begeleidde bedrijf 3 een proces dat - in geval van vervuiling van de bodem - onder meer inhield: een milieukundig onderzoek naar de bodemgesteldheid, het opmaken van een rapport van de betreffende resultaten, het aanvragen van een (sanerings-)beschikking bij het bevoegd gezag indien aan de orde en het aanvragen/begeleiden van subsidieaanvragen, eveneens indien aan de orde. Genoemde werkzaamheden, de daarmee samenhangende kosten die door bedrijf 3 werden gemaakt, alsmede een winstopslag werden door deze vennootschap bij de opdrachtgevers in rekening gebracht. Deze facturen zijn betaald op een bankrekening op naam van bedrijf 3 en zijn in deze procedure niet aan de orde.

Na toetsing van de aanvraag kon een zogenoemde definitieve beschikking worden afgegeven waarin de (sanerings-)voorwaarden (‘het saneringsplan’) stonden vermeld waaraan de belanghebbende moest voldoen. Als de bodem conform het saneringsplan tijdig werd gesaneerd en de overheid hieraan vervolgens haar goedkeuring verleende, betekende dit dat (toekomstige) eigena(a)r(en) door de overheid werden gevrijwaard voor mogelijke restrisico’s van vervuiling in de betreffende bodem.

In het geval voornoemde procedure succesvol werd doorlopen, betekende dit - zo heeft de verdachte in hoger beroep verklaard - voor de eigenaar van een terrein met oorspronkelijk vervuilde bodem dat de waarde van het terrein na sanering aanzienlijk zou stijgen, bijvoorbeeld doordat woningen konden worden gebouwd. Met de opdrachtgever werd daarom aanvullend afgesproken dat bedrijf 3, in geval de gehele procedure succesvol was doorlopen, zou delen in deze waardestijging, welk aandeel werd bepaald op 15% van de te realiseren waardevermeerdering.

Bedrijf 1 heeft aan diverse opdrachtgevers brieven gestuurd waarin zij bevestigt dat zij de procedure inzake schadeverhaal heeft gestart en dat de opzet van de procedure is een definitieve beschikking te verkrijgen van het bevoegd gezag. In deze brieven is vermeld dat het doel van de beschikking is om de saneringsurgentie voor de nieuwe eigenaar te laten vervallen, om te bewerkstelligen dat de toekomstige bouwvergunningen niet op grond van bodemverontreiniging geweigerd kunnen worden, notariële belemmeringen bij verkoop worden voorkomen, dat BSB-onderzoeken komen te vervallen en dat de grond voor de volle waarde kan worden verkocht. De procedure wordt door bedrijf 1 gevoerd op basis van “no cure no pay” en indien de beschikking niet wordt gerealiseerd is geen honorarium verschuldigd. Na afgifte van de beschikking, bijvoorbeeld door de gemeente Zaanstad, werd door bedrijf 1 aan de opdrachtgevers een brief gestuurd waarin werd vermeld dat de beschikking door het bevoegd gezag is afgegeven en dat hiermee is voldaan aan de gestelde voorwaarden en dus een positief resultaat is behaald. De opdrachtgevers werden korte tijd na afgifte van de deze beschikking verzocht om conform de afspraken het verschuldigde bedrag naar bedrijf 1 over te maken en tevens werd een factuur verzonden. Het dossier bevat een aantal kopie-facturen die zijn aangetroffen bij bedrijf 1. Deze facturen zijn afgedrukt op briefpapier van bedrijf 1 en vermelden onder meer een factuurnummer, een omschrijving van de geleverde prestatie, een factuurbedrag, een BTW nummer, en een bedrag aan omzetbelasting. Met uitzondering van twee facturen (D15c en D16d) is hierop het verzoek vermeld om het verschuldigde bedrag binnen een bepaalde termijn over te maken op bankrekening met nummer rekeningnummer 1. Genoemde facturen zijn allen voorzien van de gestempelde tekst ‘pro forma’. In het dossier bevindt zich voorts een aantal facturen die bij de opdrachtgevers van bedrijf 1 zijn aangetroffen. Deze zijn gelijk aan de eerder genoemde kopie-facturen, met uitzondering van het op de kopie-facturen geplaatste stempel ‘pro forma’, dat op de aan de opdrachtgevers verzonden facturen ontbreekt. De opdrachtgevers hebben de geldbedragen van de facturen overgemaakt naar de rekeningnummer 1 rekening en (in zes gevallen) naar de derdengelden rekening van een advocatenkantoor. Na enige tijd zijn de gelden, die aanvankelijk zijn overgemaakt naar de derdenrekening van het advocatenkantoor, ook overgemaakt naar de rekeningnummer 1.

Bij belastingcontroles in 2007 is gebleken dat de facturen niet in de financiële administratie dan wel de boekhouding van bedrijf 3 zijn verwerkt dan wel zijn opgenomen. In de financiële administratie van bedrijf 3 is onder grootboekrekeningnummer nummer de rekeningnummer 1 rekening opgenomen. De begin- en eindsaldi van deze grootboekrekening zijn in de ten laste gelegde periode nihil en er zijn geen mutaties in verwerkt. De geldbedragen die zijn ontvangen naar aanleiding van de facturen uit de jaren 2002, 2003 en 2004 zijn op geen enkele wijze verantwoord in de financiële administratie van het bedrijf. De op de facturen ontvangen geldbedragen zijn evenmin in aanmerking genomen bij het opstellen en indienen van de fiscale aangiften omzet- en vennootschapsbelasting voor de (tijdvakken in de) jaren 2002, 2003 en 2004. De gebruikte factuurnummers op de facturen komen ook voor in de administratie van bedrijf 1 maar voor andere prestaties, met afwijkende debiteuren en (veelal lagere) bedragen. De aangiften omzetbelasting zijn door een boekhouder, de heer Molenaar, ingevuld en ze zijn door de verdachte getekend. De aangiften vennootschapsbelasting zijn door BDO ingevuld en eveneens door de verdachte getekend.

De verdachte heeft van de rekeningnummer 1 rekening tussen 2002 en 2006 geldbedragen van in totaal ruim €1,7 miljoen overgeboekt naar verschillende rekeningen die geen van allen op naam van het bedrijf (bedrijf 3) stonden, maar op naam van de verdachte. Op 22 juni 2004 is vervolgens van een van deze rekeningen (nr. rekeningnummer 2) een bedrag van €1,8 miljoen overgemaakt op een bankrekening op Cyprus.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezen verklaring van de feiten 2 en 3. Het Openbaar Ministerie heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van zwarte omzet waarvan het nimmer de bedoeling is geweest dat die in de boeken zou worden verantwoord.

Het standpunt van de verdediging

De advocaat van de verdachte heeft het hof verzocht de verdachte vrij te spreken van de feiten 2 en 3.

Hij heeft hiertoe aan de hand van zijn pleitnota, kort en zakelijk weergegeven, ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de aangiften omzetbelasting weliswaar onjuist zijn gedaan, maar dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het doen van onjuiste aangifte nu verdachte er steeds vanuit is gegaan dat het door hem gehanteerde systeem met pro forma facturen ter waarborging van toekomstige betalingen was toegestaan.

Ten aanzien van de aangiften vennootschapsbelasting is naar de mening van de raadsman sprake van een pleitbaar standpunt. De verdachte was van mening dat de op factuur ontvangen geldbedragen pas tot de omzet van bedrijf 1 behoefde te worden gerekend op het moment dat de prestatie geleverd was. Pas op dat moment was ook winstneming aan de orde. Dit moment was - nu het om een ‘no cure no pay’ prestatie ging - niet gelijk aan het moment van facturering en had zich nog niet voorgedaan.

Verdachte heeft daarbij geen opzet gehad op het doen van onjuiste aangiften omzet- en vennootschapsbelasting, evenmin in voorwaardelijke zin. Voorts heeft hij blind vertrouwd op de deskundigheid van zijn medewerkers en adviseurs.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep in dit kader verklaard dat hij de op de facturen ontvangen gelden als een waarborgsom beschouwde waarover bedrijf 1 niet eerder mocht beschikken dan na uitvoering (en goedkeuring hiervan door het bevoegde gezag) van de bij de definitieve beschikking bepaalde sanering. Er was derhalve sprake van ‘no cure no pay’. Tot die tijd was de overeengekomen prestatie niet geleverd, behoorden de ontvangen gelden om die reden nog aan de opdrachtgevers toe en maakten deze bedragen tot dat moment geen deel uit van de omzet van bedrijf 1. Als gevolg hiervan hoefden de bedragen nog niet te worden verantwoord in de boekhouding dan wel opgenomen te worden in de belastingaangifte en om die reden is het stempel ‘pro forma’ op de kopiefacturen gezet.

Overwegingen van het hof

Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van verdachte, dat hij van mening was dat sprake was van waarborgsommen en niet van betalingen voor reeds verrichte prestaties en dat hij de betalingen om die reden buiten de administratie van de vennootschappen heeft gehouden.

Uit het dossier blijkt dat betaald werd door de opdrachtgevers nadat de bevoegde autoriteit de beschikking had afgegeven waarin stond vermeld aan welke (sanerings-)voorwaarden (‘het saneringsplan’) belanghebbende moest voldoen. Dat er een samenhang zou bestaan tussen de door de opdrachtgevers gedane betalingen en een na de bedoelde beschikking af te geven ‘evaluatiebeschikking’ is niet uit de stukken van het dossier af te leiden en het hof acht dit bovendien volstrekt ongeloofwaardig.

Uit de onder de feiten opgenomen correspondentie van bedrijf 3 aan de opdrachtgevers volgt namelijk, dat opdrachtgevers werden geïnformeerd over het feit dat de beschikking door het bevoegd gezag was afgegeven en dat hiermee was voldaan aan de gestelde voorwaarden en dat een positief resultaat was behaald. Korte tijd nadat de beschikking werd afgegeven werden opdrachtgevers verzocht om te betalen en uit de correspondentie volgt dat met de prestatie die door bedrijf 3 moest worden geleverd, onmiskenbaar de inmiddels afgegeven beschikking werd bedoeld.

Ook van enig voorbehoud ten aanzien van de betalingen is het hof in het geheel niet gebleken, waarbij ook de door de FIOD gehoorde opdrachtgevers verklaren dat er sprake is van betalingen voor geleverde prestaties en niet van waarborgsommen of vooruitbetalingen.

Bij zijn oordeel betrekt het hof ook dat de Belastingdienst de opbrengsten op de rekeningnummer 1 rekening pas op het spoor is gekomen na een tip. Eind 2006 was nog geen enkele euro – ook niet als waarborgsom – van de op de rekeningnummer 1 rekening ontvangen bedragen in de boekhouding en jaarrekening van de bedrijf 1 vennootschappen verwerkt. Verdachte heeft zijn standpunt dat sprake zou zijn van waarborgsommen ook op geen enkele wijze - voor de aankondiging van de belastingcontrole eind 2006 - met de Belastingdienst of met zijn eigen belastingadviseur gecommuniceerd. De belastingadviseur was in het geheel niet op de hoogte van de omvangrijke ontvangstenstroom.

Verdachte liet de bedragen daarbij niet op een bankrekening van de vennootschap storten, maar op een rekening die op zijn eigen naam stond, waarna gestorte bedragen vervolgens grotendeels werden overgeboekt naar andere rekeningen, maar niet naar rekeningen op naam van de vennootschap bedrijf 3.

Verder werden de facturen van de rekeningnummer 1-rekening door de verdachte en zijn ex-echtgenote thuis gemaakt en waren ze voorzien van een doorlopend factuurnummer, welk nummer ook in de reguliere administratie van bedrijf 3 (echter met andere debiteuren en prestaties) werd gebruikt. Op de uiteindelijk bij bedrijf 1 in de administratie aangetroffen facturen (die allen pas na eind 2006 zijn verwerkt) was een stempel ‘pro forma’ gezet, maar bij onderzoek bij de opdrachtgevers bleek dat op de bij hen aangetroffen facturen dit stempel in het geheel niet stond.

Op basis van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de bedragen die de verdachte op de rekeningnummer 1 rekening liet storten zwarte omzet betrof die door hem bewust niet fiscaal is verantwoord.

Bedrijf 1 en bedrijf 3 hebben, als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting aangiften gedaan. Op facturen vermelde omzetbelasting dient in het betreffende tijdvak op aangifte te worden voldaan. Dat geldt overigens ook indien het wel zou gaan om facturen in verband met waarborgsommen nu op de facturen omzetbelasting is vermeld. Over de jaren 2002, 2003 en 2004 is een totaalbedrag van €203.397 niet aangegeven. Dat de verdachte geen opzet zou hebben gehad op het onjuist en onvolledig indienen van de aangiften omzetbelasting, vindt zijn weerlegging in het oordeel van het hof dat de verdachte de omzet van de facturen willens en wetens niet in de boekhouding heeft laten opnemen.

De omzet van de rekeningnummer 1 rekening is evenmin verwerkt in de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2002, 2003 en 2004. Van een pleitbaar standpunt kan geen sprake zijn nu het hof geen geloof hecht aan de verklaring van de verdachte dat hij kon menen dat het ging om waarborgsommen. Voor uitstel van winstneming was geen enkele reden. De aangiften zijn daarmee onjuist en onvolledig opgesteld.

De afspraken die door de verdachte met de opdrachtgevers zijn gemaakt, zijn door hem gemaakt namens bedrijf 3. Ten aanzien van het opzet geldt dat de gedragingen van de verdachte, die directeur is van bedrijf 1, welke vennootschap op haar beurt directeur is van bedrijf 3, aan de rechtspersonen kunnen worden toegerekend. Door de facturen niet op te nemen in de administratie en de daarop gebaseerde aangiften en de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting vervolgens te ondertekenen, heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan feitelijk leidinggeven aan het doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting door bedrijf 1 en bedrijf 3.

Bewezenverklaring

Het onder 2 en 3 bewezen verklaarde levert op: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 5 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een geldboete van €150.000.

De advocaat van de verdachte heeft met betrekking tot de straf het volgende (in strafmatigende zin) aangevoerd. Verdachte kan een geldboete van €200.000 niet uit eigen middelen voldoen, maar zal het bedrag uit zijn onderneming moeten halen. Dat betekent dat hij bijna het dubbele bedrag aan de vennootschap zal moeten onttrekken. Verder heeft de verdachte inmiddels al zijn schulden aan de Belastingdienst voldaan. Ten slotte verzoekt de raadsman rekening te houden met de schending van de redelijke termijn. De verdachte heeft hieraan toegevoegd, dat de strafzaak al aanzienlijke kosten en reputatieschade met zich mee heeft gebracht en dat hij, in geval van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, mogelijk de voogdij over zijn 16-jarige zoon kwijt zal raken.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft als directeur van bedrijf 1 en bedrijf 3 een aanzienlijke geldstroom aan het zicht van de Nederlandse fiscus onttrokken met als doel betaling van omzetbelasting en vennootschapsbelasting te ontduiken. Het hof rekent de verdachte aan dat hij verantwoordelijk is geweest voor het ontstaan van een aanzienlijk fiscaal nadeel van enkele tonnen. De omstandigheid dat de vennootschappen uiteindelijk aan hun fiscale verplichtingen hebben voldaan doet naar het oordeel van het hof niet af aan het strafwaardige van het handelen van verdachte.

Het hof is van oordeel dat in het geval van belastingfraude van deze omvang en zoals hier aan de orde een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op zijn plaats is. Hetgeen door de verdediging en verdachte naar voren is gebracht met betrekking tot de straf maakt dat niet anders.

Lees hier de volledige uitspraak.