Door Jurjan Geertsma en Anne Hof (JahaeRaymakers Advocaten)

Onder een hennepteler uit Etten-Leur wordt een groot aantal goederen in beslag genomen, waaronder een Landrover, een terrasoverkapping, een keuken, geavanceerde grasmaaiers en een Kia Carens. Verder wordt onder hem anderhalve ton aan contanten in beslaggenomen en een bankrekening met daarop een fors bedrag. Aangenomen wordt dat de verdachte de goederen en het geld heeft verkregen door het exploiteren van een hennepkwekerij. Hoewel een veroordeling volgt ter zake de Opiumwet krijgt de Etten-Leurder zijn girale en contante geld terug van justitie. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad (HR) terecht, volgens de wetgever onterecht. Daarom is per 1 januari 2017 in werking getreden de ‘Wijzing van het Wetboek van Strafrecht met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot bestrijding van het verwerven en voorhanden hebben van uit misdrijf afkomstige voorwerpen’ (de Wijzigingswet eenvoudig witwassen).[1] In deze bijdrage wordt ingegaan op deze nieuwe witwaswetgeving en de praktische betekenis die aan deze wijziging toekomt.

Witwaswetgeving tot 1 januari 2017 – catch all

In de titel ‘Witwassen’ van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) wordt strafbaar gesteld de persoon die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. In diezelfde titel wordt strafbaar gesteld het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van zo’n voorwerp.[2] Er wordt daarbij een drietal fasen onderscheiden waarin het witwasdelict zich voltrekt namelijk de plaatsing-, de versluiering- en de integratiefase. De strafbaarstelling sluit nauw aan bij en vindt haar oorsprong in onder andere Richtlijn 2005/60/EG (Derde Anti-witwasrichtlijn), nu Richtlijn 2015/849/EU (Vierde Anti-witwasrichtlijn). Vanaf de invoering van de strafbaarstelling van witwassen in Nederland (2001) is sprake van kritiek op de ogenschijnlijk oneindige hoeveelheid gedragingen die onder de strafbepalingen in de titel ‘Witwassen’ vallen, het zouden zogenaamde ‘catch all’ bepalingen betreffen zonder duidelijke begrenzing met als gevolg: onduidelijkheid ten aanzien van de vraag wat wél en niet strafbaar is.[3]

Kwalificatie-uitsluitingsgrond HR 26 oktober 2010 – catch (almost) all

De HR heeft, bijna tien jaar na de invoering van de nationale strafbaarstelling, toch een beperking aan op het witwasbegrip gegeven. De HR heeft in 2010 namelijk geoordeeld dat witwassen weliswaar een veelomvattend, doch te begrenzen fenomeen is. Die begrenzing kan volgens de HR worden gevonden in het geval dat een handeling die erop is gericht om criminele opbrengsten uit eigen misdrijf veilig te stellen ontbreekt:[4] ‘Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp afkomstig uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.’ De ratio achter deze zogenaamde kwalificatie-uitsluitingsgrond is blijkens het arrest dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen dús voorhanden heeft, zich niet ook automatisch schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien heeft de HR overwogen dat deze uitsluitingsgrond bevordert dat het door de verdachte begane (grond)misdrijf in de vervolging centraal staat.[5]

De rechtspraak ná HR 26 oktober 2010

Het arrest van de HR heeft zijn uitwerking niet gemist in de lagere rechtspraak. Exemplarisch in dat verband is de – in de inleiding aangehaalde – zaak waarin onder een verdachte ruim € 148.000 aan contanten en een bankrekening met daarop ruim € 73.000 in beslag wordt genomen. Het Hof heeft in die zaak overwogen dat het niet anders kan dan dat het inbeslaggenomen geld afkomstig is van enig misdrijf (en met zoveel woorden: de illegale hennepteelt). Desalniettemin heeft het Hof de verdachte vrijgesproken van (gewoonte)witwassen omdat ‘niet gebleken is dat de verdachte met betrekking tot deze gelden een handeling heeft verricht die erop was gericht om de uit eigen misdrijf verkregen opbrengsten veilig te stellen’.[6]

Een ander voorbeeld is de zaak waarbij in de slaapkamer van de verdachte drie tassen in beslag worden genomen met daarin meer dan € 250.000 aan contanten. Het Hof heeft het verweer van de verdediging gevolgd dat het geld verkregen is door de (eigen) handel in drugs en heeft de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen (OVAR) omdat niet vastgesteld kon worden dat sprake was van verhullen of verbergen.[7]

Uitbreiding witwasbepalingen per 1 januari 2017 – de Hoge Raad caught

Met het arrest uit 2010 van de HR is ook de politieke wens geboren aanvullende strafbaarstelling voor witwassen te formuleren. Die wens ging in vervulling toen op 5 september 2016 de (dus inmiddels ingevoerde) Wijzigingswet eenvoudig witwassen werd aangenomen. Met de nieuwe strafbaarstelling is het begrip witwassen uitgebreid in die zin dat het enkele verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen onmiddellijk afkomstig uit zélf gepleegde misdrijven separaat als ‘eenvoudig witwassen’ strafbaar wordt gesteld. De wetgever verlaat hiermee duidelijk de door de HR ingeslagen weg en keert terug naar een ruimere uitleg van het begrip witwassen. Ook het enkele bezit van de zaak is het einde van het vermaak – aldus de wetgever.

De strafbedreiging in de nieuwe artikelen 420bis.1 WvSr (witwassen uit eigen misdrijf d.m.v. verwerven/ voorhanden hebben) en 420quater.1 WvSr (schuldwitwassen uit eigen misdrijf d.m.v. verwerven / voorhanden hebben) is lager dan bij bestaande strafbare witwashandelingen omdat nog geen sprake is van actieve verbergings- en verhullingshandelingen,[8] en bedraagt respectievelijk maximaal zes en drie maanden gevangenisstraf of een geldboete van de vierde categorie. Door middel van een aanpassing van artikel 67 WvSv is toepassing van voorlopige hechtenis mogelijk bij een verdenking ten aanzien van eenvoudig witwassen. Daar komt bij dat artikel 420quinquies WvSr in die zin wordt aangepast dat bij een veroordeling de dader ook kan worden ontzet van de uitoefening van het beroep waarin hij het misdrijf heeft begaan.

Uitgangpunten van de wet – effectieve en doelmatige aanpak van witwassen

Met de uitbreiding van het witwasbegrip beoogt het voorstel expliciet dat van misdrijf afkomstige voorwerpen in álle gevallen moeten kunnen worden afgenomen.[9] Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de Europese tendens om wetgeving (ter voorkoming) van witwassen aan te scherpen en een breed instrumentarium te creëren voor zowel het uitoefenen van toezicht als het opsporen van criminaliteit die raakt aan de integriteit van het financieel- economische verkeer.[10]

De toelichting bij de wet lijkt vooral in het teken te staan van het bieden van een oplossing voor een praktisch probleem uit de opsporingspraktijk – namelijk dat niet aan ieder uit eigen misdrijf verkregen voorwerp dat in beslaggenomen wordt genomen een concreet strafbaar (bewijsbaar) gronddelict gekoppeld kan worden. Zonder geslaagde vervolging is er immers óók geen grondslag om ‘grote sommen misdaadgeld’[11] verbeurd te verklaren. Tegelijkertijd is er evenmin ruimte om die ‘grote sommen geld’ te onttrekken aan het verkeer, nu de Hoge Raad daarover expliciet heeft geoordeeld dat geld als wettig betaalmiddel – ander dan vuurwagens, drugs en messen etc. – daarvoor niet vatbaar is. [12]

De beknopte toelichting laat de bezwaren, zoals die in 2010 naar voren zijn gebracht door de HR en in latere uitspraken herhaald, bijna onbesproken. De Minister gaat – zonder nadere motivatie – uit van het primaat van het gronddelict bij de vervolging. Het bezwaar van de HR met betrekking tot de dubbele strafbaarheid wordt niet benoemd. Wel wordt aandacht besteed aan het feit dat er geen sprake zou zijn van automatische dubbele bestraffing omdat dit door de feitenrechter praktisch zou kunnen worden ondervangen door toepassing van het leerstuk van de voortgezette handeling (art. 56 WvSr). Daarnaast gaat het voorstel er vanuit dat voor zover wordt aangenomen dat sprake is van meerdaadse samenloop (art. 56 WvSr) dit in de praktijk niet van invloed zal zijn op de hoogte van de straf.[13]

Automatische dubbele strafbaarheid

Met deze wetswijziging wordt het bezwaar van de automatische dubbele strafbaarheid zoals door de HR geformuleerd weer actueel. Dit hoeft niet per definitie problematisch te zijn in het geval er gelijktijdig wordt vervolgd ter zake voor zowel het grondfeit (een klassiek voorbeeld: diefstal van een fiets) als het eenvoudig witwassen van het uit het grondfeit afkomstige goed (de fiets). Dan kan, zoals de wetgever ook heeft beoogd, het effect op de strafmaat worden ondervangen door toepassing van één van de samenloopregelingen. Vragen omtrent wélke regeling in dat geval van toepassing zou moeten zijn, kunnen volgens de HR in zijn recent gewezen ‘overzichtsarrest eenvoudig witwassen’ worden voorkomen door het eenvoudig witwassen subsidiair ten laste te leggen.[14] Overeind blijft echter het bezwaar dat het simpelweg juridisch mogelijk wordt om in voorkomende gevallen een hogere straf op te leggen, ondanks dat de wetgever er zonder nadere toelichting in de Memorie van Toelichting vanuit gaat dat het zo’n vaart niet zal lopen. Ook vanuit sanctieperspectief wordt méér mogelijk. Voor de rechter is het nu al mogelijk de ontzetting uit bepaalde rechten in geval van eenvoudig witwassen uit te spreken. Een ander bezwaar is dat simpelweg ten aanzien van méér feiten tegelijkertijd kan worden veroordeeld, namelijk – in het hiervoor genoemde voorbeeld - zowel voor diefstal van een fiets als het eenvoudig witwassen van een fiets.[15] Dit kan zwaarder wegen bij de beoordeling van een aanvraag van een verklaring omtrent het gedrag , visum of verblijfsvergunning.

In het verlengde van de dubbele strafbaarheid ligt de dubbele vervolging. Gedacht kan worden aan het geval waarbij sprake is van een succesvolle vervolging voor eenvoudig witwassen en waarbij na de afdoening van deze zaak blijkt dat een vervolging voor het gronddelict alsnog mogelijk wordt – of andersom. Bij opsporing komt het natuurlijk voor dat een onderzoek toch succesvol wordt afgerond of dat er alsnog een belastende verklaring wordt afgelegd door een getuige. Indien de officier van justitie een dagvaarding uitbrengt voor het gronddelict, dan kan dit voor de verdediging in een beperkt aantal gevallen mogelijk een ne bis in idem (lat: niet tweemaal voor hetzelfde (feit), art. 68 WvSr) -verweer opleveren. Eenvoudig witwassen kan gelijktijdig met het gronddelict geschieden en vereist geen aparte, aanvullende handeling. Per definitie liggen grondfeit en eenvoudig witwassen dan ook zeer dicht tegen elkaar aan. Betoogd kan worden dat binnen een zekere tijdsspanne het eenvoudig witwassen en het grondfeit zodanig met elkaar verweven en onlosmakelijk verbonden zijn dat – nu uit een en dezelfde handeling automatisch beide strafbare feiten volgen – een separate vervolging feitelijk neerkomt op een vervolging ter zake ‘hetzelfde feit’. Hoewel dit voor de praktijk waarschijnlijk weinig betekenis zal hebben kan gedacht worden aan de situatie waarin een verdachte vervolgd wordt voor het eenvoudig witwassen van een collier op 1 april 2016. Vervolgens wordt separaat gedagvaard ter zake de diefstal van het collier op diezelfde datum. Betoogd zou kunnen worden dat de twee feiten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden omdat ze deel uitmaken van hetzelfde feitencomplex en voortvloeien uit een en dezelfde beslissing – namelijk het plegen van de diefstal. Vergelijk in dat verband de zaak Van Esbroeck bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Daarin oordeelt het HvJ EU dat de uitvoer van drugs vanuit België hetzelfde feit betreft als de invoer van diezelfde partij drugs in Noorwegen een dag later.[16] Opgemerkt wordt in dat kader dat volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU bij de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ het beoogd te beschermen belang van de strafbaarstelling bij de beoordeling niet relevant is doch ‘de vraag naar de gelijkheid van de materiële feiten, te begrijpen als het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten.’[17] Kortom, geen uitvoer zonder invoer en geen diefstal zonder verkrijging van het gestolen goed.

Vervolging grondfeit prevaleert?

De officier van justitie kan er voor kiezen om (alleen) ter zake het gronddelict te vervolgen, (alleen) ter zake eenvoudig witwassen te vervolgen of een samengestelde dagvaarding met daarop beide feiten uit te brengen. Hoewel het uitgangspunt bij de vervolging het gronddelict zou moeten zijn zal de vraag: ‘Wat als een diepgravend onderzoek naar het gronddelict een (te) grote belasting met zich meebrengt voor het opsporingsapparaat?’ door de praktijk moeten worden beantwoord. Het lijkt strijdig met de bedoeling van de wet dat wordt gekozen voor een ‘light-vervolging’ voor eenvoudig witwassen (en de aangetroffen voorwerpen verbeurd worden verklaard) zonder een diepgravender onderzoek naar het gronddelict. Dat dit scenario niet geheel ondenkbaar is, vindt steun in het rapport ‘Handelen naar waarheid’ waarin onomwonden wordt geconcludeerd dat de kennis en kunde van het huidige politiekorps op operationeel niveau ontoereikend is en daarnaast sprake is van een gebrek aan opsporingscapaciteit.[18]

Conclusie

Onder de witwasregelgeving zoals deze gold tot 1 januari 2017 is het (ook) strafbaar om goederen/gelden waarvan men weet of vermoedt dat die onmiddellijk van enig eigen misdrijf afkomstig zijn, voorhanden te hebben of te verwerven (zie art. 420bis lid 1 sub a en art. 420quater lid 1 sub a). De HR heeft echter in 2010 de reikwijdte van bestaande strafbepalingen begrensd door te oordelen dat het voorhanden hebben of verwerven van geld uit eigen misdrijf niet kan worden gekwalificeerd als witwassen. Als belangrijkste argumenten werden door de HR genoemd 1) de voorkoming van automatische dubbele strafbaarheid ter zake zowel het grondfeit als witwassen en 2) het bevorderen van de vervolging van het grondfeit. Door deze kwalificatie-uitsluitingsgrond konden daders die hun buit niet verborgen en waarbij geen verband kon worden gelegd tussen het grondfeit en de buit straffeloos blijven. De hier besproken nieuwe wet maakt een einde aan die straffeloosheid door de invoering van een aparte strafbaarstelling ter zake het voorhanden hebben c.q. verwerven van een voorwerp onmiddellijk afkomstig uit eigen misdrijf. De bescherming die aan de verdachte werd geboden tegen automatische dubbele strafbaarheid en bestraffing komt daarmee ten einde. Bij gelijktijdige vervolging kunnen de effecten voor de verdachte worden ondervangen door toepassing van een samenloopregeling. Bij een separate vervolging kan het inroepen van het ne bis in idem-beginsel mogelijk enige bescherming bieden. Onder de streep komt de wetgever door de invoering van de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen terug op het ruime begrip van witwassen van voor de uitspraak van de HR in 2010. De meest in het oog springende praktische consequentie zal zijn dat geld met een gesteld criminele herkomst eenvoudiger verbeurd kan worden verklaard op grondslag van een veroordeling ter zake eenvoudig witwassen. De casuïstiek in de inleiding leidde onder de oude wetgeving tot OVAR / vrijspraak ter zake witwassen van het contante en girale geld en teruggave daarvan aan de hennepteler. Met de invoering van de nieuwe wet volgt, in precies dezelfde casus, een veroordeling voor eenvoudig witwassen waarbij het banktegoed en het contante geldbedrag naar de justitiekas vloeien. De opmerking van de annotator bij het arrest van de HR uit 2010 ‘’dat de dubbele strafbaarheid te dwaas voorkomt om aannemelijk te zijn’’ wordt in 2016 ingehaald door de realiteit waarin de effectieve opsporing en bestrijding van witwassen hoog op de (Europese) wetgevingsagenda staat.

Voetnoten

[1] Wet van 23 augustus 2016, houdende wijziging van het Wetboek van Strafrecht met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot bestrijding van het verwerven en voorhanden hebben van uit misdrijf afkomstige voorwerpen (aanpassing witwaswetgeving), Stcrt. 2016, 313.

[2] Artikelen 420 bis (witwassen), 420 ter (gewoontewitwassen) en 420 quater (schuldwitwassen) WvSr.

[3] Zie punt 3 van de noot van M.J. Borgers bij HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 16.

[4] Zie HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ2010/655 m. nt. , O. 2.4.3 en ook HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910 § 2.3.1 en ook HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:2014:1712, § 2.3.

[5] Zie HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910 § 2.3.2 en HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:2014:1712, § 2.3.

Zie in dit kader ook HR 17 december 2013, NJ 2014/75, m. nt. Borgers. De Hoge Raad heeft in 2014 zijn eerdere uitspraak aangescherpt door te oordelen dat op het storten van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig contant geld op een bankrekening eveneens genoemde kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing is. Immers, het storten van geld op een bankrekening valt niet aan te merken als het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen (HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:2014:1712).

[6] Gerechtshof Den Bosch, 21 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3226 (In deze zaak werd de verdachte veroordeeld ter zake het gronddelict (Opiumwet) en gewoontewitwassen. Ten aanzien van het contante geld en de bankrekening werd de verdachte vrijgesproken van witwassen en de teruggave gelast van het inbeslaggenomen contante geld. Uit het arrest kan blijken dat op het banksaldo conservatoir beslag is gelegd door de officier van justitie).

[7] Gerechtshof Amsterdam, 2 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3188 (Geen gronddelict tenlastegelegd). Andere voorbeelden: Rechtbank Amsterdam, 24 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA1686 (Vrijspraak witwassen na aantreffen plastic zak met € 120.000 in Mercedes), Gerechtshof Den Haag, 24 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4271 (OVAR na aantreffen € 100.000 in auto), Gerechtshof Amsterdam, 3 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:595 (OVAR na aantreffen contant geld in woning).

[8] Kamerstukken II 2015/16, 34294, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 2.

[9] Kamerstukken II 2015/16, 34294, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 2.

[10] In dat kader kan onder meer gedacht worden aan het feit dat nog voor het verstrijken van de implementatietermijn van de Vierde Anti-witwasrichtlijn er al een voorstel ligt dat de bestaande regels verder aanscherpt (Procedure 2016/0208/COD) of de maatregel dat het briefje van € 500 vanaf 2018 niet meer zal worden geproduceerd nu dit illegale activiteiten zou bevorderen (zie: https://www.ecb.europa.eu/press/pr/date/2016/html/pr160504.nl.html).

[11] Kamerstukken II 2015/16, 34294, nr. 3, Memorie van Toelichting.

[12] Zie in dat kader HR 8 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7626.

[13] Kamerstukken II 2015/16, 34294, nr. 3, Memorie van Toelichting, § 3.3.

[14] HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842.

[15] Dit geldt niet als toepassing wordt gegeven aan artikel 55 WvSr, eendaadse samenloop, waarbij enkelvoudig gekwalificeerd wordt.

[16] HvJ EG 9 maart 2006, C-436/04 (Van Esbroeck), ECLI:EU:C:2006:165.

[17] HvJ EG 19 november 2010, C-261/09 (Mantello), ECLI:EU:C:2010:683.

[18] S. Huisman e.a., Handelen naar waarheid, Sterkte- en zwakteanalyse van de opsporing, Amsterdam 6 mei 2016, p. 87 e.v., te raadplegen via https://www.politie.nl/nieuws/2016/mei/19/kwaliteitsverbetering-opsporing-wens-en-noodzaak.html.