Hoge Raad 19 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:450

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 105 dagen wegens het medeplegen van het in uitoefening van bedrijf opzettelijk merkvervalste kleding, schoenen en parfum te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben (meermalen gepleegd), zoals bedoeld in art. 337.1.b jo. 337.3 Sr.

Middel

Het middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “medeplegen van opzettelijk waren, die zelf of op hun verpakking valselijk zijn voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben, terwijl de schuldige het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent, meermalen gepleegd.” (cursivering toegevoegd, MvW). De in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte omstandigheid van het beroeps- of bedrijfsmatig handelen omvat immers reeds dat het bewezenverklaarde handelen meermalen is gepleegd, aldus de stellers van het middel.

Beoordeling Hoge Raad

Vooropgesteld moet worden dat de rechter bij de vraag of de verdachte van het plegen van het misdrijf ‘zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ in de zin van artikel 337 lid 3 Sr – naast andere omstandigheden die kunnen duiden op grootschalig en professioneel handelen – mede kan betrekken of het opzettelijk invoeren, doorvoeren of uitvoeren en/of verkopen en/of te koop aanbieden en/of afleveren en/of uitdelen en/of in voorraad hebben meermalen heeft plaatsgevonden.

Als de rechter bij deze vraag heeft betrokken dat sprake is van meermalen plegen van het misdrijf als bedoeld in artikel 337 lid 1 Sr, sluit die enkele omstandigheid niet uit dat zich verder de situatie kan voordoen dat ook het bestanddeel ‘de schuldige van het plegen van het misdrijf (...) zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ als bedoeld in artikel 337 lid 3 Sr, meermalen is gepleegd en dat op die grond wordt geoordeeld dat sprake is van op zichzelf staande handelingen die meer dan één misdrijf opleveren. (Vgl. over ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 11 lid 3 van de Opiumwet, HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268.)

Het hof heeft bij de in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte omstandigheid dat de verdachte ‘het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ in de zin van artikel 337 lid 3 Sr mede betrokken de stelselmatigheid en duurzaamheid van de werkwijze die de verdachte heeft gevolgd bij het plaatsen van advertenties op de websites Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in WhatsApp-berichten aan onder meer de mededader. Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat de verdachte zich “bij herhaling” heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben van waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, terwijl de verdachte en zijn mededader het plegen van deze misdrijven telkens als bedrijf uitoefenden. Uit de bewijsvoering kan in dit verband worden afgeleid dat in de bewezenverklaarde periode van bijna vijf maanden meerdere op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een bedrijf van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden, die betrekking hebben op telkens verschillende partijen uiteenlopende waren (kleding, parfums of schoenen). Gelet daarop getuigt het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Conclusie AG: anders

De in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte en aan art. 337 lid 3 Sr ontleende omstandigheid van het bedrijfsmatig handelen komt, hoewel in iets andere bewoordingen, ook voor in art. 11 lid 3 Opiumwet. Ten aanzien van het in dat artikel voorkomende bestanddeel “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268 dat de rechter bij de vraag of sprake is van dergelijk beroeps- of bedrijfsmatig handelen mede kan betrekken of – kort gezegd – het in dat artikel bedoelde verbod meermalen is overtreden. Indien zulks het geval is, sluit die enkele omstandigheid niet uit dat zich voorts de situatie kan voordoen dat ook het beroeps- of bedrijfsmatig handelen meermalen is gepleegd en dat op die grond wordt geoordeeld dat sprake is van op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een beroep of bedrijf die meer dan één misdrijf opleveren. Doet die situatie zich echter niet voor, dan is de toevoeging van de kwalificatie ‘meermalen gepleegd’ onterecht.

Of het bedoelde verbod meermalen op dezelfde wijze is overtreden dan wel meermalen op verschillende wijze maakt daarbij geen verschil. In zijn conclusie voorafgaand aan HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1299 schrijft AG Knigge dienaangaande dat “zolang de verschillende overtredingen van het verbod bij wijze van spreken zijn begaan in de uitoefening van hetzelfde beroep of bedrijf, geldt dat de meerdaadse samenloop verdisconteerd is in het oordeel dat beroeps- of bedrijfsmatig is gehandeld.” Voorwaarde daarbij is wel dat de verschillende gedragingen onderling voldoende samenhang vertonen, aldus Knigge. Ik sluit mij daar graag bij aan.

Het hof heeft overwogen dat het uit “de stelselmatige en duurzame werkwijze die de verdachte bij het plaatsen van advertenties op de website Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in de WhatsApp-berichten aan de medeverdachte [betrokkene 1] heeft gevolgd” afleidt dat de verdachte zich op een bedrijfsmatige wijze heeft beziggehouden met “de handel” in merkvervalste kleding, schoenen en parfum. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat – in elk geval – het te koop aanbieden meermalen heeft plaatsgevonden en dat zulks relevant is geweest voor de vaststelling van het bedrijfsmatige karakter van de bewezenverklaarde gedragingen. Daarbij heeft het hof voorts kennelijk geoordeeld dat die bewezenverklaarde gedragingen (te koop aanbieden, afleveren en/of in voorraad hebben) een samenhangend geheel vormen, zodat die verschillende handelingen geabsorbeerd worden door de kwalificatie van het bedrijfsmatig handelen. De bestreden uitspraak houdt ook verder niets in waaruit kan worden afgeleid dat ten aanzien van het bewezenverklaarde sprake is van op zichzelf staande als bedrijf uitgeoefende handelingen die meer dan één misdrijf opleveren, zodat het hof aan de kwalificatie ten onrechte “meermalen gepleegd” heeft toegevoegd. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden, althans niet tot verwijzing of terugwijzing, nu de Hoge Raad de kwalificatie eigenhandig kan verbeteren. Die verbetering behoeft naar ik meen geen gevolgen te hebben voor de opgelegde straf. Uit de strafmotivering blijkt immers niet dat het hof ten nadele van de verdachte rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het bedrijfsmatig handelen meermalen zou hebben plaatsgevonden. Uit die strafmotivering volgt dat het hof bij de bepaling van de straf in aanmerking heeft genomen dat de verdachte zich “veelvuldig” bezighield met de handel in merkvervalste kleding, schoenen en parfum. Dat is echter een omstandigheid die vervat is in het feit dat de verdachte die “handel” als bedrijf uitoefende, zodat het hof daarop ook acht mocht slaan als het juist had gekwalificeerd. Daarbij geldt voorts dat de opgelegde straf (105 dagen) ver onder het strafmaximum blijft dat toepasselijk zou zijn als de door het hof gegeven kwalificatie klopte (vier jaar in plaats van vijf jaar en vier maanden).

Wat het hof de verdachte – kennelijk anders dan de rechtbank – (wel) zwaar aanrekent, is dat de verdachte “reeds veelvuldig onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke feiten” en dat hij “tevens nog in zijn proeftijd liep van de zaak met parketnummer 08-955175-14”. Daarnaast heeft het hof de verdachte ook veroordeeld voor het afleveren van de in de bewezenverklaring genoemde waren, terwijl de rechtbank de verdachte van die gedraging heeft vrijgesproken. Voor zover het middel stelt dat uit het verschil tussen de door het hof en de rechtbank opgelegde straf “direct volgt dat de onjuiste kwalificatie een aanmerkelijke verzwaring (…) van de straf ten gevolge heeft gehad” mist die stelling dan ook feitelijke grondslag.

Lees hier de volledige uitspraak.