Toepassing Vidgen jurisprudentie: Niet traceerbare getuige & geen compensatie

Rechtbank Limburg 8 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10203

De verdenking komt er op neer dat de verdachte:

Feit 1: zich al dan niet met een ander of anderen schuldig heeft gemaakt aan het helpen bij het verschaffen van toegang tot dan wel doorreis door Nederland van betrokkene 1, en zich al dan niet met een ander of anderen schuldig heeft gemaakt aan het uit winstbejag betrokkene 1 helpen bij het verschaffen van verblijf in Nederland, en poging tot dit laatste;

Feit 2: samen met een ander of anderen opzettelijk een grote hoeveelheid hennep en hasjiesj heeft bereid, bewerkt, verwerkt dan wel opzettelijk aanwezig gehad.

Ten aanzien van feit 1 oordeelt de rechtbank als volgt.

Op 11 september 2013 heeft de Koninklijke Marechaussee een controle gehouden in de nabijheid van de autoweg te Venlo. Op een bepaald moment is een auto gecontroleerd die vanuit Duitsland Nederland inreed. In die auto zaten twee Tsjechische mannen en een Vietnamese vrouw, genaamd betrokkene 1, met een baby. Betrokkene 1 heeft aangegeven dat ze een week op vakantie ging naar een vriend in Venlo en dat ze haar Tsjechische paspoort in haar woonplaats Praag had laten liggen.

De bestuurder van de auto verklaarde dat hij taxichauffeur is. Hij zou de vrouw vanuit Praag in Tsjechië naar Venlo brengen. De bijrijder had hij gevraagd om mee te rijden omdat het vanuit Praag te ver was om alleen te rijden. Bij aankomst in Nederland zou hij van de broer van de vrouw € 1.000,00 krijgen als betaling voor het vervoer van de vrouw naar Nederland.

Uit onderzoek is gebleken dat betrokkene 1 in Tsjechië geen asiel had aangevraagd en dat haar verblijfsvergunning daar reeds in juni 2012 was verlopen. Zij had dan ook geen rechtmatig verblijf meer in Tsjechië. Ook is uit onderzoek gebleken dat zij in Venlo zou worden opgehaald door betrokkene 2. Deze Lam had tijdens de reis naar Nederland vaak contact opgenomen met betrokkene 1. Hij zou ook de taxi betalen. De in beslag genomen telefoon van betrokkene 1 werd tijdens het onderzoek veelvuldig gebeld, dan was in het scherm te zien dat ene betrokkene 2 belde. Uit onderzoek naar de telefoongegevens is gebleken dat betrokkene 2 en betrokkene 2 een en dezelfde persoon zijn.

Op 12 september 2013 om 15:15 uur is aan betrokkene 1, in verband met haar illegale verblijf in Nederland, opdracht gegeven om Nederland zo snel als mogelijk te verlaten. Het had haar voorkeur om met de trein terug naar Tsjechië te reizen. Daartoe werd zij afgezet op het treinstation te Venlo. Verbalisanten observeerden vervolgens enige tijd betrokkene 1 in Venlo. Zij zagen dat zij lang op het station bleef wachten en rondlopen, en uiteindelijk later op de avond met een oudere mevrouw meeging naar het adres adres 2 te Venlo.

Een dag later, op 13 september 2013 rond 10.00 uur, zagen de verbalisanten dat betrokkene 1 samen met diezelfde oudere vrouw richting het station van Venlo liep. Op het station leek zij, naar het oordeel van de verbalisanten, een haar bekende vrouw te treffen. Met deze vrouw heeft betrokkene 1 vervolgens de trein richting Roermond genomen. Verbalisanten zagen dat betrokkene 1 en de vrouw samen in Reuver uit de trein stapten en in de richting van een aldaar geparkeerde Opel Corsa liepen. In die auto zat een man met een Aziatisch uiterlijk. De verbalisanten hebben de bestuurder van de auto gecontroleerd. Zijn naam bleek betrokkene 3 te zijn. De vrouw die samen met betrokkene 1 was, bleek verdachte te heten. Dat was dus verdachte. Toen de verbalisanten hen vroegen waar ze betrokkene 1 van kenden en waar ze naar toe gingen, kregen zij van betrokkene 3 en verdachte verschillende antwoorden.

De oudere vrouw waarmee betrokkene 1 samen werd gezien, bleek betrokkene 4 te zijn. Bij verhoor heeft zij verklaard dat zij betrokkene 1 op het station in Venlo had zien lopen met een zware koffer en een baby. Zij heeft haar vervolgens hulp aangeboden. Toen haar bleek dat betrokkene 1 geen plek had om naar toe te gaan, heeft zij betrokkene 1 mee naar huis genomen en daar heeft betrokkene 1 vervolgens overnacht. Betrokkene 1 heeft die avond met de telefoon van betrokkene 4 naar haar vriend gebeld en hem sms-berichten gestuurd. De verbalisanten hebben die telefoon onderzocht. Daaruit is gebleken dat naar het nummer gsmnummer is gebeld en dat er berichten naar dit nummer zijn verstuurd in de Vietnamese taal. Betrokkene 4 heeft verder nog verklaard dat zij op een bepaald moment de telefoon heeft overgenomen en dat zij een Nederlands sprekende persoon aan de lijn heeft gekregen. Deze persoon vertelde dat hij met betrokkene 1 had afgesproken om haar de volgende ochtend om 7:00 uur op te halen in Venlo. Dat vond betrokkene 4 te vroeg en zij heeft toen met de man om 10:00 uur afgesproken.

Uit onderzoek is gebleken dat het telefoonnummer gsmnummer van betrokkene 2 is. De vertaling van het verzonden sms-bericht luidt: ‘Hoi ik ben in nood’ / ‘hoi, hier is betrokkene 1. Bel me terug naar dit nummer’. Uit onderzoek volgde ook dat het telefoonnummer gsmnummer het nummer was dat steeds naar de telefoon van betrokkene 1 belde toen haar telefoon in beslag was genomen, waarbij het display dan elke keer oplichtte met de tekst betrokkene 2. In de telefoon van betrokkene 1 werden ook diverse sms-berichten naar betrokkene 2 aangetroffen op het gsmnummer.

Verdachte is door de verbalisanten gehoord. Zij heeft verklaard dat zij een relatie heeft met betrokkene 2 en met hem samenwoont in zijn woning aan de adres 3 te Reuver. Zij heeft verklaard dat zij op 13 september 2013 via Western Union Money Transfer € 1.000,00 heeft overgemaakt naar betrokkene 1 in Tsjechië. Dat zij deze transactie heeft verricht, bleek bij nader onderzoek te kloppen. Zij heeft verklaard vaker voor betrokkene 2 geldbedragen overgemaakt te hebben via Western Union Money Transfer. Zij heeft ook verklaard dat betrokkene 2 vaker vrienden uit Tsjechië laat overkomen. Zij dacht dat betrokkene 1 te werk zou worden gesteld in Nederland of dat betrokkene 1 iets met betrokkene 2 zou hebben.

Ook betrokkene 2 heeft een verklaring afgelegd. Hij heeft verklaard dat zijn huis in Reuver werd gebruikt als een soort doorvoerhuis. Er komen mensen uit Tsjechië, die de volgende dag weer door andere mensen worden opgehaald. Hij werd door mensen benaderd om betrokkene 1 ergens onder te brengen. Het probleem was dat hij geen werk voor haar had op dat moment. Toch heeft zijn baas, die in Tsjechië woont, bepaald dat zij naar Nederland gebracht zou worden. Betrokkene 2 moest vervolgens de taxichauffeurs betalen. Daartoe is door zijn vriendin geld overgemaakt naar Tsjechië. Het was zijn taak om betrokkene 1 een rondleiding te geven. Betrokkene 2 geeft verder toe dat er verschillende mensen vanuit Tsjechië naar hem toe zijn gebracht om in een hennepplantage te gaan werken.

Ook door betrokkene 1 zijn verklaringen afgelegd. De raadsman in de zaak tegen de medeverdachte betrokkene 2 heeft verzocht om haar aanvullend te mogen horen. Betrokkene 1 blijkt echter op geen enkele wijze nog traceerbaar. Gelet hierop acht de rechtbank het onaannemelijk dat betrokkene 1 nogmaals als getuige kan worden gehoord. De rechtbank ziet dan ook af van oproeping van betrokkene 1. De rechtbank stelt vast dat de verdediging betrokkene 1 aldus niet effectief heeft kunnen ondervragen over haar bij de marechaussee en de Dienst Terugkeer & Vertrek van het Ministerie van Veiligheid en Justitie afgelegde, voor de verdachte belastende, verklaringen.

In het licht van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van betrokkene 1 in een geval als de onderhavige eerst dan niet in strijd met artikel 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), als de onmogelijkheid betrokkene 1 te ondervragen op andere wijze voldoende is gecompenseerd of de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van diens verklaring die door de verdachte zijn betwist. De rechtbank verwijst in dit verband naar onder meer de uitspraak van het EHRM van 10 juli 2012 (Vidgen tegen Nederland, ECLI:NL:XX:2012:BX3071LJN BX3071), waarin, onder verwijzing naar haar eerdere rechtspraak, is overwogen dat:

‘The Court recalls that the guarantees in paragraph 3(d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (…). In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole having regard to the rights of the defence but also to the interests of the public and the victims that crime is properly prosecuted (…) and, where necessary, to the rights of witnesses (…). It is also recalled in this context that the admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and that the Court’s only concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly.

Article 6 § 3(d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (…).

Having regard to the Court’s case-law, there are two requirements which follow from the above general principle. First, there must be a good reason for the non-attendance of a witness. Second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (the so-called ‘sole or decisive rule’). (…)

‘Decisive’ in this context means more than ‘probative’. It further means more than that, without the evidence, the chances of a conviction would recede and the chances of an acquittal advance, a test which (…) would mean that virtually all evidence would qualify. Instead, the word ‘decisive’ should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that evidence of the absent witness will be treated as decisive’.

De rechtbank verwijst voorts naar de uitspraken van de Hoge Raad van 29 januari 2013 (ECLI:NL:HRL2013:BX5539) en 22 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1020), waarin de hiervoor genoemde jurisprudentie wordt bevestigd.

Door de verdediging wordt betwist dat verdachte wist dan wel moest vermoeden dat betrokkene 1 geen geldige verblijfstatus in Nederland had en dat, zo begrijpt de rechtbank het verweer, de verklaringen van betrokkene 1 waaruit het tegendeel gedestilleerd zou kunnen worden, van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat de verdediging betrokkene 1 niet heeft kunnen ondervragen. Mede om die reden concludeert de verdediging tot vrijspraak.

De rechtbank is van oordeel dat de verklaringen van betrokkene 1 essentieel zijn om te begrijpen hoe betrokkene 1 vanuit Praag in Reuver terecht is gekomen, wie daarbij een rol hebben gespeeld en vooral wat die personen (inclusief verdachte) wisten omtrent de al dan niet illegale status van betrokkene 1. Haar verklaringen zijn ook essentieel om de samenhang tussen en met de overige informatie in het dossier hierover te beargumenteren. De rechtbank duidt hier met name op de passage waarin betrokkene 1 verklaart dat zij, betrokkene 1, wist dat verdachte haar op het station in Venlo kwam ophalen en dat verdachte tegen haar zei dat zij, verdachte, de vriendin van Lam was.

Vaststaat dat betrokkene 1 niet getraceerd is en dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest betrokkene 1 te bevragen. Haar verklaringen kunnen derhalve alleen voor het bewijs worden gebruikt als er compenserende factoren aanwezig zijn, die de (door de verdachte betwiste) juistheid van de verklaringen van betrokkene 1 ondersteunen. In het dossier bevinden zich echter geen andere bewijsmiddelen die als (een) dergelijke compenserende factor(en) gezien kan (kunnen) worden. Als onder die omstandigheden in de bewijsconstructie toch de verklaringen van betrokkene 1 zouden worden gebruikt, zou dat een schending van artikel 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM opleveren. De rechtbank zal daarom de verklaringen van betrokkene 1 niet gebruiken voor het bewijs.

In het dossier is er naar het oordeel van de rechtbank overigens geen bewijs waaruit kan worden afgeleid dat verdachte wist dan wel ernstige reden had te vermoeden dat de toegang tot of doorreis van

Lees hier de volledige uitspraak.