Column: 12 tips bezoek FIOD bij dienstverlener. Wat te doen (en waarom)?

Door Wiebe de Vries (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Een bezoek van de FIOD kan mogelijk verstrekkende gevolgen hebben voor de klant van een dienstverlener. Maar ook is niet uit te sluiten dat het ook voor de dienstverlener zelf gevolgen kan hebben. Hieronder twaalf tips over hoe te handelen op het moment de FIOD ineens bijde dienstverlener op de stoep staat.

Je hoeft niet per se een verdachte te zijn om geconfronteerd te worden met een bezoek door de FIOD. Ongeacht of je verdachte bent (of het risico loopt om dit te worden): in de regel wordt een dergelijk bezoek als onplezierig of zelfs intimiderend ervaren. Anders dan bijvoorbeeld bij een boekencontrole door de belastingdienst komt de FIOD in de regel onaangekondigd langs. In deze consternatie is wellicht de eerste reactie is dat u zich coöperatief wil opstellen. Maar ook indien u niet als verdachte wordt bestempeld is het van belang dat u weet hoe te handelen.

Bedenk verder dat het niet meer dan normaal is dat aan een verzoek of zelfs een vordering om informatie te geven die je normaal ook niet met onbekenden zou delen, pas wordt voldaan indien u daartoe bent verplicht. Daarenboven bent u als dienstverlener meestal op grond van uw beroepsregels dan wel contractueel tot geheimhouding verplicht. Tenzij er sprake is van een wettelijke verplichting mág dan niet eens vrijwillig meewerken aan de toepassing van dwangmiddelen door opsporingsdiensten.

Voorkomen moet worden dat opsporingsambtenaren zoals de FIOD hun bevoegdheden ruimer (kunnen) toepassen dan waarvoor ze zijn gegeven. Vandaar onderstaande tips over hoe te handelen bij een bezoek van de FIOD en de achtergrond ervan.

TIP

1. Begeleid de opsporingsambtenaren naar een lege ruimte (waar geen administratie ligt) en vraag hen zich te legitimeren.

2. Bel de leidinggevende, verantwoordelijke voor het dossier en neem contact op met een advocaat.

3. Beantwoord (nog) geen vragen.

Waarom:

Opsporingsambtenaren die zich niet als zodanig kunnen legitimeren – controleer ook of de getoonde legitimatie nog geldig is- hebben geen bevoegdheden. Zij kunnen zonder discussie weer de deur worden gewezen.

Omdat hiervan slechts bij zeer hoge uitzondering sprake van zal zijn, is het verstandig om te realiseren dat FIOD-ambtenaren zich op basis van artikel 83 AWR toegang hebben tot elke plaats ‘voor zover redelijkerwijs voor vervulling van hun taak nodig is’. Als FIOD-ambtenaren worden begeleid naar een aparte ruimte in afwachting van de opgeroepen leidinggevende en/of de verantwoordelijke, bestaat in de regel geen noodzaak om gebruik te maken van de bevoegdheid om te gaan grasduinen.

In het laten rondlopen van FIOD-ambtenaren schuilt een risico. Op basis van artikel 81 AWR is de FIOD te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van voorwerpen. De FIOD kan zelfs verzoeken om deze voorwerpen overhandigd te krijgen. Ook van een verdachte. Hoe minder aanleiding wordt gegeven om tot uitbreiding van het opsporingsonderzoek over te gaan, des te beter.

TIP

4. Zorg voor opgeruimde bureaus en (af)gesloten dossierkasten.

Waarom:

De bevoegdheden van FIOD-ambtenaren tot inbeslagneming van voorwerpen en het toegang hebben tot elke plaats is beperkt tot de bevoegdheid om ‘zoekend rond te kijken’. Uitdrukkelijk betreft dit geen doorzoekingsbevoegdheid op basis waarvan alles overhoop mag worden gehaald. In de jurisprudentie is het begrip ‘zoekend rondkijken’ echter opgerekt. Onder ‘zoekend rondkijken’ wordt bijvoorbeeld mede het openen van een kastdeur verstaan. Als verder andere voorwerpen worden aangetroffen dan waar de opsporingsambtenaren naar op zoek zijn, mogen ook deze voorwerpen in beslag worden genomen.

Hiervoor werd al aangehaald dat zo lang er geen aanleiding is om te gaan grasduinen, hiertoe niet mag worden overgegaan. Bedenk in dit kader ook dat het separaat opslaan van (deel)dossiers in netwerken, op servers en in de cloud voorkomt dat, in de zoektocht naar dat ene onderdeel, alle gegevens worden vastgelegd. Zie in dit kader ook de Handleiding controle belastingdienst.

TIP

5. Bepaal uw positie. Bent u een:

• ‘derde’?
• (potentiële!) (mede)verdachte?
• (afgeleid) verschoningsgerechtigde)?

Waarom:

Het niet voldoen aan een vordering tot uitlevering is ‘het niet voldoen aan een ambtelijk bevel’. Dit is een misdrijf. Hoewel zoals gezegd in de opsporing van fiscale misdrijven door de FIOD ook aan een verdachte om stukken mag worden gevraagd, mag een verdachte weigeren indien dit bevel wordt gedaan op basis van art. 96a(3) Sv dat niet specifiek op de opsporing van fiscale misdrijven ziet. Aarzel voor niet om een advocaat te raadplegen als er twijfel bestaat of er sprake is van de opsporing van een fiscaal misdrijf. Bij een verdachte mogen verder ook geen vordering worden gedaan om (digitale) gegevens verstrekt te krijgen op basis van art. 126nd(2) Sv. Op basis van art. 126nh(2) Sv mag een verdachte verder niet worden gedwongen om met codes beveiligde (digitale) gegevens te ontsleutelen. Alleen al gelet hierop is het goed om duidelijk voor ogen te hebben of u als een verdachte valt te kwalificeren.

Niet in de laatste plaats omdat het vervolgingsbeleid van de verschillende Functionele Parketten zich de laatste jaren meer en meer ook richt op zogenaamde ‘facilitators’, is het van belang om u te realiseren dat u als dienstverlener mogelijk naast uw cliënt als verdachte betrokken kan raken in een strafrechtelijk onderzoek (Lees ook mijn blog hierover: Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!). Of u verder als leidinggevende of zelfs als werknemer van een verdachte rechtspersoon de zelfde rechten toekomt als de verdachte rechtspersoon zijn zaken die per geval moeten worden beoordeeld. Als u moeite heeft om dit goed te bepalen, is het van belang dat u, zodra u met dergelijke vragen wordt geconfronteerd, bijstand zoekt van een advocaat.

Indien u verder diensten hebt verricht in opdracht van of in samenwerking met een verschoningsgerechtigde, zoals een advocaat, kunt u als afgeleid verschoningsgerechtigde verplicht zijn om niet mee te werken.

Indien u moeite hebt om uw positie te bepalen, aarzel vooral niet om uitstel te vragen en u te informeren, en u zo nodig te laten bijstaan door een advocaat.

TIP

6. Vraag naar wat waar men naar op zoek is en waar de verdenking op ziet.
7. Vraag om schriftelijke vorderingen en machtigingen.

Waarom:

Er is een belangrijk verschil tussen het vorderen van ‘tastbare’ voorwerpen en het vastleggen van ‘digitale’ gegevens.

Voorwerpen kunnen in worden gevorderd (81 AWR, 94, 94a Sv) voor:

• waarheidsvinding (onderzoek met betrekking tot de verdenking);
• het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel;
• als vermogensbeslag voor een geldboete/voordeelontneming (lees meer in deze blog: ‘Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?’);
• als vermogensbeslag voor verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer.

Wees bij het vastleggen van gegevens door FIOD-ambtenaren ervan bewust dat er een onderscheid bestaat tussen:

• identificerende gegevens (wie bent u?);
• andere dan identificerende gegevens;
• gevoelige gegevens (ras, geloof, politieke gezindheid, seksuele leven).

Afhankelijk van de mate waarin met het vastleggen van gegevens een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer worden er strengere voorwaarden gesteld aan het toepassen van het dwangmiddel. Wees u zich ervan bewust waar om wordt gevraagd.

TIP

8. Verstrek uitsluitend wat concreet wordt gevorderd

9. Onderzoek (zelf) of u wel over de verzochte informatie beschikt.

• Leg vast wat ú uitlevert (met z’n tweeën).

11. Vraag zo nodig uitstel aan van de termijn waarbinnen moet worden verstrekt.

Waarom:

Voorwerpen of gegevens waarover u niet beschikt, kunt u niet verstrekken. Er bestaat geen enkele verplichting om opsporingsambtenaren te vertellen waar zij de voorwerpen of gegevens waar zij naar op zoek zijn mogelijk wel kunnen aantreffen. Er bestaat verder geen verplichting om opsporingsambtenaren te wijzen op andere zaken die voor hun onderzoek mogelijk interessant kunnen zijn.

Een bevel tot decryptie waarin wordt verzocht om bijvoorbeeld om veiligheidsredenen versleutelde digitale gegevens toegankelijk te maken, kan alleen worden gedaan aan degene die de sleutel heeft aangebracht. Het hebben van kennis hoe te ontsleutelen, verplicht niet daartoe over te gaan. Bedenk wel dat indien niet tot decryptie kan worden overgegaan, dit aanleiding kan zijn om de volledige server in beslag te nemen.

TIP

Vragen als verdachte of getuige (verhoor)? à geen verplichting tot antwoorden!

Waarom:

Als verdachte hoeft u niet aan uw eigen veroordeling mee te werken. Om deze reden hoeft u geen antwoord te geven op aan hem gestelde vragen.

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord hoeft te worden gegeven op gestelde vragen.

Maar ook derden of (afgeleid) verschoningsgerechtigden die zich niet beroepen op hun verschoningsrecht zijn niet verplicht om antwoord te geven op vragen die door FIOD-ambtenaren of een aanwezige officier van justitie worden gesteld. Pas nadat een persoon (niet zijnde verdachte of (afgeleid) verschoningsgerechtigde) door een rechter(-commissaris) is gedagvaard om als getuige een verklaring af te leggen, bestaat er een verplichting om antwoord te geven op gestelde vragen. Bedenk dat in veel gevallen waarin u als dienstverlener geheimhouding bent overeengekomen met uw cliënten, u verplicht bent om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard!

Mocht het tot een verhoor komen, bekijk dan vooral de verhoortips.

Column: (ex)UBS-spaarders deze week voor finale keuze, berusten of in beroep?

Door mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Deze week sluit de beroepstermijn tegen de voorgenomen uitwisseling van UBS-gegevens door de Zwitserse fiscus aan Nederland. Uitwisseling voor andere doeleinden dan belastingheffing is op dit moment nog niet mogelijk. Maar het is de vraag wat er gebeurt als de buitenlandse druk verder wordt opgevoerd.

Ook in Zwitserland blijft de dreigende uitwisseling van gegevens van Zwitserland aan Nederland een hot item. Het is volgens Swissblawg het eerste groepsverzoek dat door de Zwitserse fiscus is toegewezen, sinds het verzoek van de USA in 2013 over Julius Baer.

Gemotiveerd beroep

De termijn voor (alle) UBS-spaarders die zijn aangeschreven sluit als gevolg van de publicatie in het Bundesblatt van 27 oktober en de daar achterliggende (niet gepubliceerde) ‘eindbesluiten’ van 28 oktober na 30 dagen. Die termijn eindigt dus aanstaande vrijdag 27 november 2015. Om informatieverstrekking te voorkomen moet dan uiterlijk óf gemotiveerd beroep zijn ingesteld tegen het groepsverzoek/phishing expedition, óf aan de Zwitserse fiscus worden bericht dat in Nederland gebruik is gemaakt van de inkeerregeling. Dit zou nog als tijdige vrijwillige verbetering moeten gelden.

Primeur

De ‘grootste blogsite voor Zwitsers ondernemingsrecht’ schrijft verder dat het Nederlandse verzoek de eerste is op basis van de nieuwe wet van 2014, die eist dat een groepsverzoek ter afbakening van een ‘fishing expeditie’ ten minste moet bevatten ‘een gedetailleerde beschrijving van de groep en van de aan het verzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden’. De Zwitserse fiscus heeft de door Nederland gegeven "gedetailleerde beschrijving van de groep" in dit geval als voldoende beoordeeld.

Omschrijving groep beperkt tot ‘efficiënt minimum’

Met gevoel voor understatement voegt Swissblawg daaraan toe dat de ‘beperking’ van de groepsomschrijving ‘tot een efficiënt minimum is beperkt’: alle (oud)UBS-klanten die op verzoek niet hebben aangetoond dat zij in Nederland aan de belastingwet hebben voldaan, vallen in de prijzen. Het doet er niet toe of de rekening inmiddels is opgeheven. Maar dat iemand een Zwitserse bankrekening heeft (of had) en niet reageert op deze verzoeken van de UBS, betekent natuurlijk niet automatisch dat iemand ook zwartspaarder is.

Nog geen informatieuitwisseling voor ‘fiscale delicten’*

Een ander heikel punt dat er mogelijk aan zit te komen, is de uitwisseling van gegevens voor een ander doel dan de heffing zelf. Op dit moment is het nog zo dat gegevens die Nederland van de Zwitserse fiscus verkrijgt, verdragsrechtelijk alleen voor belastingheffing mogen worden gebruikt. Dus niet voor strafrechtelijke vervolging van belastingfraude of het opleggen van een fiscale boete.

Verbod op uitwisseling voor fiscale fraude

Voorlopig is het bankgeheim nog in tact als het verzoek is gericht op informatie voor bestraffingsdoeleinden. De Neue Zürcher Zeitung (NZZ) schrijft dat ‘hoewel het bankgeheim niet meer zo onaantastbaar is als een non’, het ook zeker nog geen dode letter is. Dit ondervond Duitsland recent op een rechtshulpverzoek in een fiscale strafzaak. De Zwitserse rechter oordeelde dat het ontbrak aan vereiste dubbele strafbaarheid in Zwitserland en Duitsland. Dit is een voorwaarde waaraan moet zijn voldaan voordat Zwitserland mag afwijken van het verbod op rechtshulpverlening in fiscale strafzaken.

Einde fiscaal bankgeheim in zicht?

Het voorstel om de wet op dit punt aan te passen, is al sinds 2009 aanhangig. Het voorstel heeft als doel om voor rechtshulpverzoeken het onderscheid tussen belastingontduiking en belastingfraude op te heffen. De uitwerking hiervan laat echter nog steeds op zich wachten. Eerst zou het wachten zijn op de herziening van het Zwitserse wetboek voor strafvordering en de nieuwe witwasvoorschriften. Vervolgens wordt nu eerst een referendum gehouden over de vraag of het bankgeheim juist in de Zwitserse grondwet zal worden opgenomen.

Het politieke verzet tegen uitbreiding van buitenlandse rechtshulp is waarschijnlijk gegroeid met de nieuwe machtsverhoudingen in het parlement, zo schrijft de NNZ. Het is echter maar de vraag wat er zal gebeuren als de buitenlandse druk verder wordt opgevoerd.

(*bron vanaf hier: eigen vertaling artikel NZZ 16 november 2015, Rechtshilfe bei Steuerdelikten: Bankgeheimnis bietet nach wie vor Schutz)

Column: De IMSI-catcher, vrijspel voor de FIOD?!

Door Melissa Slaghekke en Ben Polman (Cleerdin & Hamer Advocaten) De Minister van Economische Zaken Henk Kamp is voornemens het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens Telecommunicatie[1] te wijzigen met als doel de FIOD een zelfstandige wettelijke bevoegdheid te geven om een IMSI-catcher in te zetten ten behoeve van opsporingsonderzoeken inzake fiscale, financieel-economische en goederenfraude.

De IMSI-catcher, zo groot als een kleine koffer, doet zich voor als zendmast voor telefoons in de omgeving. Wanneer telefoons aanstralen op de IMSI-catcher registreert het de gebruiker en zendt het signaal door naar een echte zendmast. De gegevens van alle telefoongebruikers in de regio – van de verdachte, maar ook van tal van ‘gewone’ burgers – worden dus opgeslagen. De IMSI-catcher wordt nu ook al gebruikt door de inlichtingendiensten AIVD en MIVD en de politie. Als het aan de Minister ligt komt hier de FIOD bij. “De verwachte gevolgen voor burgers, bedrijven en milieu zijn nihil”, aldus de Minister, maar “de bevoegdheden van de FIOD worden uitgebreid”.[2] Is echter deze uitbreiding van bevoegdheden wel noodzakelijk en wenselijk met het oog op de schending van de privacy die met de inzet van de IMSI-catcher gepaard gaat?

De huidige wettelijke regeling

Op grond van de huidige wettelijke regeling kan de FIOD al gebruik maken van de IMSI-catcher. De FIOD moet het gebruik verzoeken aan de Nationale Politie. Het is daaropvolgend de officier van justitie die de inzet van de IMSI-catcher beveelt, voor maximaal een week. Echter, een nieuw bevel kan volgen. De IMSI-catcher mocht vooralsnog op grond van art. 126nb/126ub Sv enkel worden ingezet om de toepassing van het vorderen van verkeersgegevens (art. 126n/126u Sv) of het opnemen van telecommunicatie (art. 126m/126t Sv) mogelijk te maken.

De Hoge Raad heeft daaraan recentelijk nog toegevoegd dat het gebruik van de IMSI-catcher door de politie is toegestaan ter lokalisering van de verdachte op grond van de algemene opsporingsbevoegdheden.[3] De Hoge Raad verbindt hier echter wel de voorwaarde aan dat een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing, zoals het inzetten van de IMSI-catcher voor het bepalen van de locatie van een verdachte, enkel is toegestaan op grond van de algemene opsporingsbevoegdheden indien het wordt ingezet op “een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers”.[4] Dit betekent dat de IMSI-catcher alleen kortstondig mag worden ingezet. Het gebruik kan onrechtmatig zijn wanneer de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene(n). In de voorliggende zaak was slechts sprake van kortstondige inzet van de IMSI-catcher. Bovendien was er een bevel gegeven door de officier van justitie, hetgeen voor de Hoge Raad van groot (zo niet doorslaggevend) belang was. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het gebruik van de IMSI-catcher niet onrechtmatig was onder de gegeven omstandigheden.

Kritiek op de wijziging

Op basis de voorgenomen wijziging van het Besluit zou de FIOD zonder toestemming van de officier van justitie tot inzet van de IMSI-catcher kunnen overgaan. “Dat staat haaks op de jurisprudentie van de Hoge Raad en de vereisten die voortvloeien uit art. 8 EVRM (recht op privacy)”, zo merkt de Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten zeer terecht op.[5] Wat de reden is waarom de Nationale Politie en de FIOD niet gelijk worden behandeld is voor de Adviescommissie onduidelijk. Dit schept ons inziens ook verbazing, nu juist bij de Nationale Politie opsporingsambtenaren werken die gespecialiseerd zijn in de inzet van de IMSI-catcher.

Daarnaast stelt de Adviescommissie dat de noodzaak om de FIOD een zelfstandige bevoegdheid te geven onvoldoende is onderbouwd. Nadere uitleg is echter wel gewenst, nu volgens de Adviescommissie juist de noodzaak van het inzetten van een IMSI-catcher bij het soort zaken waar de FIOD bij betrokken is, niet evident is. Immers, van verdachten in fraudezaken is veelal het GBA-adres bekend en zij staan frequent met naam en toenaam ingeschreven bij een telecomprovider. Voor de enkele uitzondering voor de verdachte die belt met een prepaidkaart, lijkt een afzonderlijke regeling niet noodzakelijk. Zeker niet nu de Adviescommissie jurisprudentieonderzoek heeft gedaan en er geen enkele zaak uit deze zoekslag voortvloeide die de inzet van een IMSI-catcher door de FIOD betrof. Dit zet des te meer vraagtekens bij de voorgestelde wijziging die de directeur van de FIOD aanwijst als de ‘bevoegde autoriteit’ (art. 1, onderdeel c, onder 4) en die tevens de aan de inzet van de IMSI-catcher gerelateerde bevoegdheid, namelijk het verkrijgen van het telefoonnummer bij de betreffende telecomaanbieder, weghaalt bij de officier van justitie.

Deze wijzigingen zorgen er bovendien voor dat de FIOD een zelfstandige wettelijke bevoegdheid heeft om zonder tijdsbeperking en voorafgaand bevel van de officier van justitie, de IMSI-catcher te kunnen inzetten. Bij langdurig gebruik wordt er een inbreuk gemaakt op het recht op privacy (art. 8 EVRM) van de betrokkene omdat er, blijkens het arrest van de Hoge Raad, een min of meer compleet beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Deze inbreuk op het recht op privacy kan evenwel niet ongerechtvaardigd zijn indien wordt voldaan aan de uitzonderingen als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. De inbreuk van de FIOD moet dan, op grond van de standaard jurisprudentie van het EHRM[6], zijn gebaseerd op een wettelijke regeling (in accordance with the law) en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (necessary in a democratic society). Het is met name bij dit laatste criterium waar de schoen wringt.

In de nota van toelichting bij de wijziging wordt op geen enkel onderdeel ingegaan op de noodzaak van deze wijziging.[7] De Adviescommissie merkt in dat verband ons inziens terecht op dat de gevallen dienen te worden gekwantificeerd, waarbij de FIOD de IMSI-catcher niet kon inzetten vanwege een capaciteitstekort, vertraging o.i.d. bij de Nationale Politie. Wij verwachten echter op basis van voorgaande zeker niet dat dit aantal dusdanig omvangrijk zal zijn dat een afzonderlijke regeling voor de FIOD noodzakelijk is.

Afsluitend

De voorgestelde wijziging van het Besluit kan ertoe leiden dat er een inbreuk wordt gemaakt op het recht op privacy als bedoeld in art. 8 EVRM, welke in strijd is met de jurisprudentie van de Hoge Raad (geen toestemming van de officier van justitie) en art. 8 EVRM (niet noodzakelijk). Dat is onwenselijk. Aanbeveling verdient in ieder geval dat de Minister de noodzaak aantoont van de voorgestelde wijziging. Indien de Minister hier niet in slaagt dient de voorgestelde wijziging van de hand te worden gewezen. Indien de Minister hier echter wel in slaagt, dient in ieder geval de voorgestelde regeling dusdanig te worden gewijzigd dat voorafgaande toestemming van de officier van justitie noodzakelijk is. Als er dan al een inbreuk op de privacy plaatsvindt, dient deze in ieder geval met de vereiste waarborgen te worden omkleed.

[1] Zie het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie (IMSI-catcher).

[2] Nota van toelichting bij het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie.

[3] De algemene opsporingsbevoegdheden van de politie zijn geregeld in art. 3 Politiewet en artt. 141 en 142 Wetboek van Strafvordering.

[4] HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1562.

[5] Advies inzake het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens Telecommunicatie (advies van 11 september 2015), Den Haag: Adviescommissie Strafrecht (Nederlandse Orde van Advocaten) 2015.

[6] Vgl. EHRM 26 april 1979, 6538/74 (The Sunday Times v. The United Kingdom), EHRM 15 mei 2012, 49458/06 (Colon v. The Netherlands), par. 88. Zie voorts G. Odinot e.a., Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag: WODC 2012, p. 204.

[7] Nota van toelichting bij het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie.

Column Nederlandse zwartspaarders deel 2: Groepsverzoek, mag dat toch?

Door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger advocaten-belastingkundigen)

Naar aanleiding van mijn eerdere column ‘Nederlandse zwartspaarders in Zwitserland onder druk: bangmakerij?’ kreeg ik verschillende reacties. Enkelen merkten op dat dat ‘groepsvragen’ door Nederland aan Zwitserland misschien toch mogelijk zijn, ondanks dat dit (nog) niet in het verdrag is opgenomen. Dit standpunt wordt gebaseerd op de gewijzigde toelichting op informatie-uitwisseling in het modelverdrag. In deze wijziging wordt het begrip groepsverzoeken geïntroduceerd – maar ook direct beperkt. Bovendien blijft staan dat het verdrag Nederland-Zwitserland daarna niet is aangepast. Mijn conclusie blijft daarom dat de informatie die nu gevraagd is over de UBS niet door Zwitserland hoeft te worden verstrekt.

In de toelichting worden voorbeelden gegeven van groepsverzoeken die onvoldoende zijn. Bijvoorbeeld onvoldoende specifiek is:

• een vraag naar een groep van Nederlandse belastingbetalers in Zwitserland met de mogelijkheid dat zij in Nederland hun vermogen niet hebben opgegeven;
• diezelfde vraag, met als opmerking dat de betreffende bank erom bekend staat veel Nederlandse zwartspaarders te hebben.

Deze informatie hoeft door de aangezochte Staat (bijvoorbeeld Zwitserland) dus niet te worden gegeven. Dit soort verzoeken kwalificeren als fishing expeditie (of ‘sleepnetverzoek’).

Wat doet Zwitserland?

Toch stuurt Zwitserland nu aan de UBS-spaarders met een Zwitserse gemachtigde – en kondigt voor de anderen een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – een ‘eindbesluit’, waarin wordt vermeld dat:

• volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
• dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
• dat de gegevens al door de UBS aan de Zwitserse fiscus zijn verstrekt;
• dat de betrokkene hiertegen beroep kan aantekenen.

Het is afwachten wat er uiteindelijk gaat gebeuren – gaat Zwitserland echt (en direct) informatie geven van personen die niet reageren? Of zullen eerst de – massaal hiertegen ingestelde – beroepen van Nederlanders worden afgewacht? Tegen het eindbesluit kunnen alle bevraagde spaarders binnen 30 dagen in beroep bij de Zwitserse rechtbank. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Column: Sjoemelende verbalisanten, OM niet-ontvankelijk

Door Mr. Polat (advocaat/partner bij Guarda | Kabalt | Schuurman | Polat Advocaten)

Waar ik mij aan erger zijn cliënten, maar ook collega’s, die alles wat de politie zegt of opschrijft in twijfel trekken. Waar ik mij echter nog meer aan erger, en zelfs boos over kan maken, zijn verbalisanten die dit in de hand werken en niet de waarheid spreken of opschrijven.

Soms druipt het er van af dat een verbalisant niet of niet helemaal de waarheid spreekt of naar waarheid heeft gerelateerd in een proces-verbaal van bevindingen. Het is echter lastig om aan te tonen dat zij niet naar waarheid verklaren/relateren. Bij een proces-verbaal wordt door rechtbank en/of hoven al snel geoordeeld dat het op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt en het pv dus wel zal kloppen.

In het verlengde hiervan is het nog maar de vraag of discrepanties tussen processen-verbaal van verbalisanten en overig bewijsmateriaal aangemerkt worden aangemerkt als vormverzuim. Eenmaal aangemerkt als vormverzuim is het vervolgens nog maar de vraag of hier consequenties aan worden verbonden.

Deze lijn volgt onder andere uit het arrest van de Hoge Raad op 19 februari 2013. De Hoge Raad heeft met dit arrest de toetsingscriteria voor vormverzuimen weliswaar aangescherpt, maar de deur wel opengelaten voor het afstraffen van vormverzuimen met bewijsuitsluiting. De Hoge Raad heeft met voornoemd arrest overigens niet uitgesloten dat het niet tot niet-ontvankelijk kan leiden, maar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt duidelijk dat er minder gedaan wordt met vormverzuimen. De verschuiving van het formele naar het materiële strafrecht is duidelijk zichtbaar.

Dat betekent niet dat strafrechtadvocaten geen verweer meer moeten voeren op vormverzuimen. In een zaak die ik behandel, heeft het Hof Arnhem aangenomen dat de politie niet (volledig) de waarheid heeft gesproken. Het Hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:GHARL:2015:7633).

Mijn cliënt had in eerste aanleg 3,5 gevangenisstraf opgelegd gekregen ter zake het vervoeren van verdovende middelen. Ondanks deze straf en de omvang van de zaak vindt het Hof dat het belang dat cliënt recht heeft op een eerlijk proces zwaarder wegen dan het belang dat wij als samenleving hebben bij de vervolging en berechting van een verdachte. Hiermee krijgt het openbaar ministerie en de politie dus een stevige tik op de vingers.

Wij hebben als verdediging vanaf het begin geroepen dat het proces-verbaal van bevindingen dat gaat over het moment dat de politie cliënt voor het eerst ziet tot het moment dat cliënt wordt aangehouden, niet klopte. Er was naar mijn mening sprake van een verkapte aanhouding terwijl er geen redelijk vermoeden van schuld was. Pas in hoger beroep bleek dat het eerder genoemde proces-verbaal twee keer in het dossier zat. Er werd gedaan alsof het hetzelfde proces-verbaal was, maar ik bepleitte dat dat zeker niet het geval was.

Het ‘eerste’ pv bleek te zijn aangepast door de politie, om discussie te vermijden over de vraag of er wel een redelijk vermoeden van schuld en een verkapte aanhouding was toen men overging tot onderzoek aan de persoon van verdachte en de door hem bestuurde auto.

Enkele voorbeelden: Blz. 2, alinea 8 1e versie:

"Ik, verbalisant [verbalisant 1] , vroeg [verdachte] of hij iets in zijn auto had wat verboden was." In de 2e versie luidt deze passage als volgt: "Ik verbalisant [verbalisant 1] vroeg [verdachte] of hij iets in zijn auto had liggen wat verboden was. Ik vroeg dit omdat er beslag op de Volkswagen was gelegd."

of:

Blz. 2, alinea 9:

"Het is ons, verbalisanten, ambtshalve bekend dat voornamelijk personen die zich bezig houden met de handel in drugs meerdere telefoons bij zich hebben waarmee ze meerdere contacten middels meerdere telefoonnummers onderhouden."

(Hof: deze passage volgt op een passage waarin verbalisanten relateren dat [verdachte] meerdere telefoons in de auto had liggen.)

In de 2e versie ontbreekt de gehele passage.

Naar aanleiding van het vorenstaande is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verzocht om de verbalisanten te mogen horen. Deze verzoeken zijn telkens afgewezen. Uiteindelijk heeft hof toch geoordeeld dat de verbalisanten moesten worden gehoord bij de raadsheer-commissaris. De verbalisanten konden bij hun verhoren niet aangeven hoe, door wie en waarom de pv’s waren aangepast. Zij schrokken zelf van de verschillen in de pv’s die zij zelf hadden opgesteld en ondertekend.

Naar de mening van de verdediging was in strijd met in de artikelen 152 jo 153 van het Wetboek van Strafvordering gehandeld. Het proces-verbaal dat de verbalisanten opstellen dient naar waarheid te zijn opgesteld. Hier moeten naar mijn mening niet alleen de verdachten, advocaten en rechters op kunnen vertrouwen, ook het openbaar ministerie zelf moet hier op kunnen vertrouwen. De verdediging heeft bij de zitting, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid moest worden verklaard. Subsidiair is bepleit dat de vormverzuimen zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting en uiteindelijk vrijspraak. De Advocaat-Generaal vond dat het vonnis moest worden bevestigd en dat cliënt moest worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden.

Het hof heeft op 20 december 2013 tussenarrest gewezen en geoordeeld dat het noodzakelijk is dat (bij voorkeur) de Rijksrecherche nader onderzoek doet naar een aantal door het hof geformuleerde vragen. Dit onderzoek is verricht door de afdeling Veiligheid, Integriteit en Klachten (VIK) van de politie Noord-Holland.

De conclusie van het onderzoek is dat nog steeds niet te achterhalen is door wie, wanneer en waarom het proces-verbaal is aangepast. Dat terwijl het VIK meerdere verbalisanten die betrokken waren bij het onderzoek of hadden ingelogd in BVH (systeem van de politie), de teamleider binnen de politie en de officier van justitie had geïnterviewd, alsook digitaal onderzoek in BVH had verricht.

Na dit nader onderzoek stond de zaak op 6 oktober 2015 opnieuw op zitting. Hierbij heeft de verdediging opnieuw bepleit dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard of cliënt anders moest worden vrijgesproken.

Op 6 oktober 2015 heeft het Hof Arnhem uitspraak gedaan. Het Hof Arnhem verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk. Het hof gaat zelfs zo ver dat zij oordeelt dat het aanpassen van de pv’s doelbewust moet zijn geweest:

“Naar het oordeel van het hof is doelbewust een proces-verbaal aangepast om de juiste gang van zaken te maskeren. De waarheidsvinding is hierdoor belemmerd en verdachtes recht op een eerlijk proces is hier tekort gedaan. Procespartijen moeten er op kunnen vertrouwen dat processen-verbaal van de politie, waaraan door de rechter bij zijn oordeelsvorming doorgaans uitermate veel belang wordt gehecht, waarheidsgetrouw worden opgemaakt en dat die de werkelijke gang van zaken weergeven. Dat laatste is hier niet het geval. Het hof oordeelt dit verzuim als zeer ernstig”.

Ik denk dat het arrest van het Hof toch een voorbeeld is dat het blijven voeren van verweren op grond van artikel 359a Sv. zijn vruchten kan afwerpen.

Meer weten over sjoemelende verbalisanten en de gevolgen hiervan? Kom dan op donderdag 17 maart 2016 naar het seminar 'De waarde van de ambtsedige waarheid: Over (on)betrouwbare processen-verbaal' in het centrum van Den Haag.

Klik hier voor meer informatie.