Door Melissa Slaghekke en Ben Polman (Cleerdin & Hamer Advocaten) De Minister van Economische Zaken Henk Kamp is voornemens het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens Telecommunicatie[1] te wijzigen met als doel de FIOD een zelfstandige wettelijke bevoegdheid te geven om een IMSI-catcher in te zetten ten behoeve van opsporingsonderzoeken inzake fiscale, financieel-economische en goederenfraude.

De IMSI-catcher, zo groot als een kleine koffer, doet zich voor als zendmast voor telefoons in de omgeving. Wanneer telefoons aanstralen op de IMSI-catcher registreert het de gebruiker en zendt het signaal door naar een echte zendmast. De gegevens van alle telefoongebruikers in de regio – van de verdachte, maar ook van tal van ‘gewone’ burgers – worden dus opgeslagen. De IMSI-catcher wordt nu ook al gebruikt door de inlichtingendiensten AIVD en MIVD en de politie. Als het aan de Minister ligt komt hier de FIOD bij. “De verwachte gevolgen voor burgers, bedrijven en milieu zijn nihil”, aldus de Minister, maar “de bevoegdheden van de FIOD worden uitgebreid”.[2] Is echter deze uitbreiding van bevoegdheden wel noodzakelijk en wenselijk met het oog op de schending van de privacy die met de inzet van de IMSI-catcher gepaard gaat?

De huidige wettelijke regeling

Op grond van de huidige wettelijke regeling kan de FIOD al gebruik maken van de IMSI-catcher. De FIOD moet het gebruik verzoeken aan de Nationale Politie. Het is daaropvolgend de officier van justitie die de inzet van de IMSI-catcher beveelt, voor maximaal een week. Echter, een nieuw bevel kan volgen. De IMSI-catcher mocht vooralsnog op grond van art. 126nb/126ub Sv enkel worden ingezet om de toepassing van het vorderen van verkeersgegevens (art. 126n/126u Sv) of het opnemen van telecommunicatie (art. 126m/126t Sv) mogelijk te maken.

De Hoge Raad heeft daaraan recentelijk nog toegevoegd dat het gebruik van de IMSI-catcher door de politie is toegestaan ter lokalisering van de verdachte op grond van de algemene opsporingsbevoegdheden.[3] De Hoge Raad verbindt hier echter wel de voorwaarde aan dat een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing, zoals het inzetten van de IMSI-catcher voor het bepalen van de locatie van een verdachte, enkel is toegestaan op grond van de algemene opsporingsbevoegdheden indien het wordt ingezet op “een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers”.[4] Dit betekent dat de IMSI-catcher alleen kortstondig mag worden ingezet. Het gebruik kan onrechtmatig zijn wanneer de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene(n). In de voorliggende zaak was slechts sprake van kortstondige inzet van de IMSI-catcher. Bovendien was er een bevel gegeven door de officier van justitie, hetgeen voor de Hoge Raad van groot (zo niet doorslaggevend) belang was. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het gebruik van de IMSI-catcher niet onrechtmatig was onder de gegeven omstandigheden.

Kritiek op de wijziging

Op basis de voorgenomen wijziging van het Besluit zou de FIOD zonder toestemming van de officier van justitie tot inzet van de IMSI-catcher kunnen overgaan. “Dat staat haaks op de jurisprudentie van de Hoge Raad en de vereisten die voortvloeien uit art. 8 EVRM (recht op privacy)”, zo merkt de Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten zeer terecht op.[5] Wat de reden is waarom de Nationale Politie en de FIOD niet gelijk worden behandeld is voor de Adviescommissie onduidelijk. Dit schept ons inziens ook verbazing, nu juist bij de Nationale Politie opsporingsambtenaren werken die gespecialiseerd zijn in de inzet van de IMSI-catcher.

Daarnaast stelt de Adviescommissie dat de noodzaak om de FIOD een zelfstandige bevoegdheid te geven onvoldoende is onderbouwd. Nadere uitleg is echter wel gewenst, nu volgens de Adviescommissie juist de noodzaak van het inzetten van een IMSI-catcher bij het soort zaken waar de FIOD bij betrokken is, niet evident is. Immers, van verdachten in fraudezaken is veelal het GBA-adres bekend en zij staan frequent met naam en toenaam ingeschreven bij een telecomprovider. Voor de enkele uitzondering voor de verdachte die belt met een prepaidkaart, lijkt een afzonderlijke regeling niet noodzakelijk. Zeker niet nu de Adviescommissie jurisprudentieonderzoek heeft gedaan en er geen enkele zaak uit deze zoekslag voortvloeide die de inzet van een IMSI-catcher door de FIOD betrof. Dit zet des te meer vraagtekens bij de voorgestelde wijziging die de directeur van de FIOD aanwijst als de ‘bevoegde autoriteit’ (art. 1, onderdeel c, onder 4) en die tevens de aan de inzet van de IMSI-catcher gerelateerde bevoegdheid, namelijk het verkrijgen van het telefoonnummer bij de betreffende telecomaanbieder, weghaalt bij de officier van justitie.

Deze wijzigingen zorgen er bovendien voor dat de FIOD een zelfstandige wettelijke bevoegdheid heeft om zonder tijdsbeperking en voorafgaand bevel van de officier van justitie, de IMSI-catcher te kunnen inzetten. Bij langdurig gebruik wordt er een inbreuk gemaakt op het recht op privacy (art. 8 EVRM) van de betrokkene omdat er, blijkens het arrest van de Hoge Raad, een min of meer compleet beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Deze inbreuk op het recht op privacy kan evenwel niet ongerechtvaardigd zijn indien wordt voldaan aan de uitzonderingen als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. De inbreuk van de FIOD moet dan, op grond van de standaard jurisprudentie van het EHRM[6], zijn gebaseerd op een wettelijke regeling (in accordance with the law) en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (necessary in a democratic society). Het is met name bij dit laatste criterium waar de schoen wringt.

In de nota van toelichting bij de wijziging wordt op geen enkel onderdeel ingegaan op de noodzaak van deze wijziging.[7] De Adviescommissie merkt in dat verband ons inziens terecht op dat de gevallen dienen te worden gekwantificeerd, waarbij de FIOD de IMSI-catcher niet kon inzetten vanwege een capaciteitstekort, vertraging o.i.d. bij de Nationale Politie. Wij verwachten echter op basis van voorgaande zeker niet dat dit aantal dusdanig omvangrijk zal zijn dat een afzonderlijke regeling voor de FIOD noodzakelijk is.

Afsluitend

De voorgestelde wijziging van het Besluit kan ertoe leiden dat er een inbreuk wordt gemaakt op het recht op privacy als bedoeld in art. 8 EVRM, welke in strijd is met de jurisprudentie van de Hoge Raad (geen toestemming van de officier van justitie) en art. 8 EVRM (niet noodzakelijk). Dat is onwenselijk. Aanbeveling verdient in ieder geval dat de Minister de noodzaak aantoont van de voorgestelde wijziging. Indien de Minister hier niet in slaagt dient de voorgestelde wijziging van de hand te worden gewezen. Indien de Minister hier echter wel in slaagt, dient in ieder geval de voorgestelde regeling dusdanig te worden gewijzigd dat voorafgaande toestemming van de officier van justitie noodzakelijk is. Als er dan al een inbreuk op de privacy plaatsvindt, dient deze in ieder geval met de vereiste waarborgen te worden omkleed.

[1] Zie het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie (IMSI-catcher).

[2] Nota van toelichting bij het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie.

[3] De algemene opsporingsbevoegdheden van de politie zijn geregeld in art. 3 Politiewet en artt. 141 en 142 Wetboek van Strafvordering.

[4] HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1562.

[5] Advies inzake het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens Telecommunicatie (advies van 11 september 2015), Den Haag: Adviescommissie Strafrecht (Nederlandse Orde van Advocaten) 2015.

[6] Vgl. EHRM 26 april 1979, 6538/74 (The Sunday Times v. The United Kingdom), EHRM 15 mei 2012, 49458/06 (Colon v. The Netherlands), par. 88. Zie voorts G. Odinot e.a., Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag: WODC 2012, p. 204.

[7] Nota van toelichting bij het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie.