Column: Omvang van verhoorbijstand nog steeds niet duidelijk

Door Mr. drs. W. de Vries en Mr. K.M.T. (Kim) Helwegen (Jaeger)

Het recht op toegang tot een advocaat tijdens het politieverhoor dient uiterlijk op 27 november 2016 geïmplementeerd te zijn in nationale wetgeving. Nog voordat de wetgever de Richtlijn heeft omgezet in nationaal recht, oordeelde de Hoge Raad eind 2015 dat een aangehouden verdachte al per 1 maart 2016 het recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor. Naar aanleiding van dit arrest heeft het OM beleidsregels gepubliceerd over de rol die de advocaat bij het verhoor heeft. Het recht om daadwerkelijk deel te nemen aan het verhoor wordt met deze beleidsregels tot een illusie gemaakt. Ten onrechte worden té minimale bevoegdheden aan de advocaat toegekend, waardoor fundamentele aspecten van de verdediging niet gewaarborgd worden. Naar de visie van veel advocaten bevat de wijze waarop de bijstand tijdens het politieverhoor wordt geregeld een uiterst kwalijke tekortkoming dat in strijd is met het Unierecht. Dit heeft geleid tot een procedure bij Rechtbank Den Haag. De wijze waarop de verhoorbijstand moet worden ingevuld blijft helaas vooralsnog onduidelijk. De voorzieningenrechter beperkt zich tot het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de omvang van dit recht.

In een EU-Richtlijn van 2013 zijn de minimale waarborgen vastgelegd die gelden bij het recht op verhoorbijstand. Een van deze waarborgen is het recht dat een advocaat bij het verhoor aanwezig is. De EU-Richtlijn stelt expliciet dat een advocaat daadwerkelijk kan deelnemen aan het verhoor. De EU-Richtlijn bouwt voort op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In deze jurisprudentie zijn normen vastgesteld voor het recht op toegang tot een advocaat. De Hoge Raad heeft de wetgever in 2014 al opgeroepen om de vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Om de EU-Richtlijn te implementeren is een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Voordat een nationale regeling tot stand is gekomen oordeelde de Hoge Raad al dat een verdachte het recht om bij het verhoor de politie te worden bijgestaan door een advocaat. Dit heeft ook voor FIOD zaken een positief gevolg. Doordat niet langer sprake is van een gunst maar zelfs een verplichting om als advocaat daadwerkelijk deel te kunnen nemen aan het verhoor. Dit stelt ons als kantoor in de gelegenheid om in het belang van de verdachte een zorgvuldig en eerlijk strafproces te garanderen tijdens verhoren.

De volle werking van het Unierecht

Het nationale recht dient zoveel mogelijk te worden uitgelegd in het licht van de EU-Richtlijn om de verplichtingen die hieruit voortvloeien te garanderen.¹ De overheid dient daarbij maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting tot rechtsbijstand tijdens het politieverhoor te verzekeren. Deze verplichting geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties, waaronder de wetgever en de rechterlijke macht.² Uit de nog nader in te vullen nationale wetgeving dient te volgen dat een advocaat daadwerkelijk moet kunnen deelnemen aan een (politie)verhoor. De Richtlijn is echter nog niet omgezet in een nationale regelgeving. Naar hetoordeel van het Hof van Justitie bereikt een Richtlijn rechtssubjecten slechts via het nationale recht. Dit betekent dat een verdachte zich niet rechtstreeks op deze bepalingen uit de Richtlijn kan beroepen.

Te beperkte bevoegdheden voor een afgekoelde raadsman

Volgens een antwoord op Kamervragen door de Minister van Veiligheid en Justitie komt aan de advocaat een ruim pallet van bevoegdheden toe en bestaat voldoende ruimte voor adequate deelname aan het verhoor.³ Uit de EU-Richtlijn volgt dat lidstaten praktische regelingen kunnen treffen en dat deelname aan het verhoor in overeenstemming met procedures in het nationaal recht dient te worden uitgeoefend. Wel moeten de nationale procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten.⁴ Deze begrenzing van het Unierecht betrekt de Minister niet in zijn antwoord op de Kamervragen. Je kunt je afvragen of een advocaat wel daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om rechtsbijstand te verlenen tijdens het politieverhoor, indien onder andere slechts vóór aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen gemaakt mogen worden. De rol van een advocaat wordt beperkt tot het begin en het einde van het verhoor en een drietal specifieke omschreven situaties (pressieverbod, verduidelijking vraag en doorgang verhoor kan niet in verband met toestand verdachte). Hoe wil een advocaat met een dergelijk ondergeschikte en geringe rol tijdens het verhoor effectief voor de belangen van een verdachte kunnen opkomen?

Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad

Het oordeel van de voorzieningenrechter biedt nog geen uitsluitsel. De omvang van het recht op verhoorbijstand ten aanzien van de rol van de advocaat blijft onduidelijk. Een belangrijk punt naar onze visie is dat de uitspraak bevestigt dat de Beleidsbrief OM de rol van de advocaat tijdens het verhoor beperkt.⁵ Doordat de Richtlijn nog niet geïmplementeerd is in nationale wetgeving, kan de invulling van dit recht niet worden afgeleid uit de Richtlijn. De vraag waar de voorzieningenrechter op moet beslissen is dan ook of de tijdelijke regelingen die naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest) zijn getroffen, te verenigen is met de geformuleerde norm uit het verhoorbijstand arrest van de Hoge Raad. Om deze reden wendt de voorzieningenrechter zich tot de Hoge Raad met een prejudiciële vraag: of de beperkingen die volgen uit de Beleidsbrief OM verenigbaar zijn met de geformuleerde norm van de Hoge Raad (Verhoorbijstand-arrest).

Wij kunnen niet genoeg benadrukken hoe belangrijk het is dat de rechten die volgen uit het Unierecht ook daadwerkelijk gegarandeerd worden. Het is in onze visie niet alleen een taak, maar zelfs een verplichting van een raadsman – om de fundamentele rechten van zijn cliënt te beschermen. Dit betekent dat een raadsman tijdens het politieverhoor moet kunnen interveniëren, indien dit door een advocaat in het belang van de cliënt noodzakelijk wordt geacht. De Nederlandse Orde van Advocaten heeft een protocol opgesteld en invulling gegeven aan de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand, vooralsnog zullen wij dit protocol in achtnemen.

1 Zie r.o. 20.

2 Zie r.o. 26.

3 Zie o.a. het antwoord op vraag 8 en 9 van Kamervragen welke zijn voorgelegd aan de Minister van Veiligheid en Justitie.

4 Overweging 25 van betreffende EU-Richtlijn

5 Zie r.o. 4.6.

Column: Zwitserse rechtbank verbiedt verstrekken UBS-gegevens op Nederlandse fishing-verzoeken. Toch geen herstel bankgeheim.

Door Wiebe de Vries (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

De afgelopen maanden stond de telefoon roodgloeiend met ‘zwartspaarders’ die alsnog op de valreep gebruik wilden maken van inkeer. Aanleiding waren berichten over de Zwitserse banken UBS en daarna Credit Suisse. Op grond van een ‘groepsverzoek’ zouden bankgegevens van Nederlandse rekeninghouders aan de Zwitserse Federale Belastingdienst worden verstrekt die de informatie op haar beurt zou overdragen aan de Nederlandse fiscus. Een discussie brandde los: is deze fishing expedition uitgesloten op grond van het Nederland-Zwitserse verdrag? Veel zwartspaarders wachtten niet langer en gaven hun Zwitserse vermogen alsnog vrijwillig op aan de Nederlandse fiscus.

Rechtbank Zwitserland: anonieme groepsverzoeken niet toelaatbaar

De Zwitserse federale administratieve rechtbank in St. Gallen heeft hier in zijn uitspraak van afgelopen maandag een stokje voor gestoken. De Nederlandse fiscus had het groepsverzoek ingediend onder verwijzing naar het Verdrag met Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. In een daaraan later toegevoegd Protocol, worden informatieverzoeken naar het oordeel van de Zwitserse rechter alleen toegelaten als het gaat om geïdentificeerde personen.

De rechter citeert (§6.3) dat het Protocol expliciet eist dat het groepsverzoek voldoende gespecificeerde gegevens bevat, in het bijzonder:

• diens naam en, voor zover bekend,
• adres,
• rekeningnummer,

maar ook andere gegevens om de identificatie van die persoon of groep van personen te vergemakkelijken, zoals:

• geboortedatum,
• burgerlijke staat, en
• fiscaal nummer.

De groepsaanvraag door de Nederlandse belastingdienst bevatte echter nog niet eens de namen van de rekeninghouders op wie het onderzoek betrekking heeft. Hoewel de Zwitserse Federale belastingadministratie (FTA) deze gang van zaken nog toestond, oordeelt de rechtbank tot slot (§ 9) dat groepsverzoeken zonder het specificeren van de namen waar de controle of het onderzoek betrekking op heeft, op grond van Verdrag en Protocol niet is toegestaan.

Herstel Zwitsers bankgeheim?

Is hiermee het bankgeheim van Zwitserland hersteld? Zeker niet. Hoewel de Zwitserse rechter het groepsverzoek van de Nederlandse fiscus te algemeen vond, keurt de Nederlandse rechter deze onderzoeksmethodiek – die naar onze visie én die van de Zwitserse rechtbank kwalificeert als een ‘fishing expedition’ – nationaal (nog) goed.

Via een omweg komt de Belastingdienst toch aan zijn informatie. In het door het Functioneel Parket te Zwolle aangestuurde Project Debet/Credit is bijvoorbeeld een creditcardgegevensverstrekker opgedragen om te voldoen aan een soortgelijk groepsverzoek door de Nederlandse fiscus. Een in het buitenland gerespecteerde bankgeheim wordt hierdoor ondergraven.

Via ‘informatieverzoeken’ aan (bijna) alle in Nederland actieve verwerkers van (credit- en debetcard-)betaaltransacties heeft de Belastingdienst transactiedetails ontvangen van betaaltransacties die in de periode 2009 t/m 2011 in Nederland zijn verricht met buitenlandse debet- of creditkaarten. Met behulp van deze transactiegegevens zijn vervolgens – bij bijvoorbeeld reisbureaus en autoverhuurders – ‘derdenonderzoeken’ gestart om de identiteit van de kaarthouder/gebruiker te achterhalen.

Naar aanleiding van deze ruimhartig verstrekte informatie lopen al de nodige strafzaken over deze creditcards en daaraan gekoppelde Zwitserse, Andorrese en Luxemburgse bankrekeningen. Wie (nog) buiten het strafrechtelijke traject valt, wordt met een beroep op fiscale informatieverplichtingen gedwongen het bewijs tegen zichzelf aan te leveren – en zal zich daarmee zelf aan een boete- of strafzaak opknopen.

Inkeerders dus niet te laat

Tegen de uitspraak van de rechtbank zal naar verwachting door de Zwitserse fiscus beroep worden aangetekend. Intussen biedt dit oordeel wel steun voor wie al is ingekeerd of dat nog overweegt: er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de fiscus zonder vrijwillige verbetering deze UBS- (en Credit Suisse-) zwartspaarders op het spoor zou zijn gekomen. Voorlopig kunnen de telefoons blijven rinkelen.

Column: Zwartspaarders Credit Suisse keuze voor 24 maart, informatie aan fiscus tegenhouden?

Door mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Volgende week sluit de termijn om informatieverstrekking aan Nederland door de Zwitserse Federale Belastingdienst (FTA) tegen te houden. Na de UBS heeft nu ook Credit Suisse het verzoek gekregen om informatie te verstrekken over haar ‘zwartspaarders’. Hoewel de enig mogelijke conclusie naar mijn mening luidt dat dit een phishing-verzoek is en daarom op grond van het Verdrag niet toegestaan, zal informatie toch worden verstrekt als daartegen geen bezwaar of beroep wordt ingesteld. Als een spaarder (nog) niet fiscaal is ingekeerd in Nederland kunnen de belangen groot zijn.

Informatieuitwisseling Credit Suisse

Nadat eind vorig jaar bekend werd dat de Zwitserse bank UBS gegevens heeft verstrekt op verzoek van de Belastingdienst, heeft op 4 maart 2016 ook Credit Suisse haar Nederlandse ‘zwartspaarders’ aangeschreven dat – tenzij bezwaar wordt ingesteld – via de Zwitserse Federale Belastingdienst hun bankgegevens aan de Nederlandse fiscus zal verstrekken. Het gaat ook dit keer om een groepsverzoek, waarbij bankgegevens van alle Nederlanders worden verstrekt die tussen februari 2013 en eind 2014 een rekening hadden bij Credit Suisse met een saldo van minimaal 1500 euro. Ook gegevens van inmiddels opgeheven bankrekeningen zullen dus worden uitgewisseld.

Verwacht wordt dat soortgelijke groepsverzoeken na het eerste succes bij de UBS en Credit Suisse ook zullen worden gedaan aan de Zwitserse banken Julius Bär, UBP en Sarasin.

Termijn tot volgende week

Credit Suisse heeft nu ook aan een groep geïdentificeerde Nederlandse spaarders een brief verzonden met als bijlage het verzoek van de Zwitserse fiscus. Deze spaarders moeten binnen 20 dagen na de brief – dus voor donderdag 24 maart a.s. – reageren met opgave van ofwel een adres in Zwitserland, ofwel een Zwitserse gemachtigde.

Wordt hier niet op gereageerd, dan dreigt een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – hierin zal het ‘eindbesluit’ worden gepubliceerd dat in zal houden:

• dat volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
• dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
• dat de gegevens door de Zwitserse fiscus bij Credit Suisse zijn opgevraagd;
• dat de betrokkene hiertegen bezwaar en beroep kan aantekenen.

Stilzitten is informatie verstrekken

Uit het eerdere groepsverzoek over de UBS is gebleken dat van spaarders die niet hebben gereageerd, daadwerkelijk informatie aan Nederland is verstrekt. Steeds meer (ex-)UBS-ers ontvangen post van de Belastingdienst waarin wordt vermeld ze als rekeninghouder zijn geïdentificeerd. Het lijkt erop dat (veel) meer informatie uit Zwitserland verstrekt dan de ‘ongeveer 100’ waarover tot nu toe is bericht.

Diverse bezwaarmakers die in Zwitserland hebben aangegeven dat de inkeerprocedure in Nederland is gestart, hebben informatieverstrekking met succes kunnen tegenhouden. De procedures waartegen beroep bij de Zwitserse rechtbank is ingesteld lopen nog en de uitkomsten daarvan moeten worden afgewacht. De race van de Nederlandse fiscus is dus nog niet gelopen. Gelet op de tekst van het Verdrag is mijn verwachting dat de (hoogste) rechter in Zwitserland uiteindelijk zal oordelen dat het ‘fishing’-groepsverzoek moet worden afgewezen.

Gemotiveerd beroep

Na het eindbesluit – al dan niet gepubliceerd in het Bundesblatt – staat voor deze groep Credit Suisse-spaarders binnen 30 dagen beroep open. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Om informatieverstrekking te voorkomen moet binnen die 30 dagen-termijn:

• óf gemotiveerd beroepzijn ingesteld tegen de voorgenomen informatieverstrekking op grond van het groepsverzoek (of sleepnetverzoek),
• óf aan de Zwitserse fiscus worden bericht dat in Nederland gebruik is gemaakt van de inkeerregeling. Dit zou nog als tijdigevrijwillige verbetering moeten gelden.

Verzoek ‘correspondentie bancaire instelling’

De laatste ontwikkeling in inkeerland is dat de Belastingdienst tegenwoordig standaard vraagt om de correspondentie van de buitenlandse bank. De Belastingdienst beweert daarbij bovendien dat verstrekking van deze brief of brieven verplicht zou zijn. Correspondentie waaruit zou blijken dat een spaarder weet van een mogelijke of voorgenomen informatieverstrekking, of waarin is gewezen op de verplichting om vermogen in Nederland fiscaal aan te geven, is echter niet van belang voor de heffing.

De te betalen belasting hangt immers niet af van de vraag wat uw bank heeft geschreven over fiscale verplichtingen of mogelijke informatieverstrekking aan de fiscus. De correspondentie kan wel belastend zijn: welke wetenschap betekent dat u niet meer op tijd bent met inkeren? Omdat het niet van belang is voor de hoogte van te betalen belasting zijn belastingplichtigen dus niet verplicht om dit te geven en zal de fiscus het ook niet kunnen afdwingen. De Belastingdienst maakt met dit verzoek naar mijn mening misbruik van zijn bevoegdheid.

Inkeer is nog mogelijk

Het belang dat de fiscus dus wél heeft (of denkt te hebben) is het boetebelang: met dit soort brieven zou kunnen worden aangetoond dat de inkeer te laat is. Dat is echter nog maar zeer de vraag. Wat het uiteindelijke oordeel zal zijn over de gegrondheid van het Nederlandse groepsverzoek, staat nog lang niet vast. Met andere woorden: ook wie wist dat hij of zij op 'de lijst' stond na het groepsverzoek, hoefde nog helemaal niet te verwachten dat informatie aan Nederland zou worden verstrekt en de fiscus hem dus sowieso op het spoor zou raken. Inkeer is dan dus nog mogelijk.

Column: Schending privacy of verdedigingsrechten, fiscale bewijsuitsluiting op grond van Europees recht

Door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma en Nick van den Hoek (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Het Europese Hof heeft het ogenschijnlijk baanbrekende WebMindLicences-arrest gewezen over bewijsuitsluiting in fiscale procedures, als gevolg van schending van Europees recht (Unierecht). Hoewel deze zaak 'alleen maar' gaat over de schending van privacy en het gebruik van bewijs uit een nog lopende strafrechtelijke procedure, reiken de gevolgen verder tot andere verdedigingsrechten. Hierbij kan worden gedacht aan het onder dwang in een fiscale procedure verstrekken van bewijzen, die vervolgens ook als bewijs voor boete of bestraffing worden gebruikt - in weerwil van het zwijgrecht en het daaraan verwante recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Het Hof ziet bij schending bovendien niet alleen gevolgen voor gebruik voor beboeting, maar ook voor het vaststellen van de belastingheffing. 

Privacy van Livejasmin.com

Het arrest WebMindLicences van 17 december 2015 gaat over de webcamgirls van de website Livejasmin.com. Inhoudelijk gaat de zaak over de vraag of, voor de omzetbelasting, de 'erotische interactieve visuele diensten' als gevolg van een uitgegeven licentie waren verplaatst naar Portugal of nog steeds vanuit Hongarije werden verleend. Voor het bewijs in de fiscale zaak werd gebruik gemaakt van afgetapte telefoongesprekken en in beslag genomen e-mails uit een nog lopende strafzaak. In de strafzaak staat ter discussie of deze informatie onrechtmatig is verkregen. Voor het Europese Hof speelde de vraag: als in de strafzaak het bewijs onrechtmatig is verkregen of dit nog niet is vastgesteld, mag dat bewijs dan in een fiscale procedure worden gebruikt?

Europese Grondrechten

Voordat het Europese Hof toekomt aan de vraag of in deze zaak bewijs voor de fiscale procedure moet worden uitgesloten, wordt het bredere kader van de in het Unierecht gewaarborgde rechten geschetst. In het bijzonder wordt verwezen naar het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest), waarbij de EU tevens Toelichtingen heeft gepubliceerd. Met het Handvest zijn vele mensenrechten uit het EVRM, zoals het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces, opgenomen in het Europese recht. Beperkingen of inbreuken op deze rechten mogen slechts worden gemaakt bij wet en moeten noodzakelijk zijn voor erkende doelen van algemeen belang, zoals het voorkomen van fraude. Dat houdt in dat de beperking (van privacy etc.) het gewenste effect moet kunnen hebben en niet verder gaat dan strikt nodig.

Bewijsuitsluiting

Het Europese Hof toetst in drie stappen:

1. Is het bewijs in de strafzaak onrechtmatig (want zonder rechterlijke machtiging) verkregen;
2. Vormt het gebruik door de belastingdienst een ontoelaatbare beperking op de verdedigingsrechten omdat met een minder erge inbreuk had kunnen worden volstaan;
3. Wordt ingeval van schending een 'doeltreffende voorziening' geboden, doordat
   • ofwel kan worden getoetst of de Handvest-rechten zijn gewaarborgd;
   • of het bewijs van het gebruik in de fiscale procedure wordt uitgesloten.

Hiermee zet het Europese Hof wederom een piketpaal op het terrein van privacy, nadat in het arrest Smaranda Bara in oktober 2015 al de wijze van informatie-uitwisseling tussen landen aan de kaak was gesteld.

Hoge Raad rechts ingehaald door webcamgirls?

Vorig jaar nog oordeelde de Nederlandse hoogste rechter dat strafrechtelijk 'onrechtmatig bewijs' niet ook fiscaal zou moeten worden uitgesloten, zelfs niet alleen als bewijs voor de boete. De Hoge Raad houdt vast aan zijn in 1992 uitgezette lijn over het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in een fiscale procedure:

“Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

Door deze strenge regel van de Hoge Raad komt het er in de praktijk op neer dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in veel gevallen gewoon mag worden gebruikt in een fiscale procedure. Advocaat-generaal Wattel pleitte er vorig jaar dan ook voor om in het fiscale boeterecht aan te sluiten bij de meer flexibele manier waarop er in het strafrecht wordt omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad wees dit advies van de hand, en oordeelde bij arrest van 20 maart 2015 dat het hierboven geciteerde “zozeer indruist-criterium” nog steeds geldt.

Het Europese Hof zet daar nu een streep door en verklaart bewijsuitsluiting de nieuwe norm, in elk geval indien sprake is van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs door schending van het recht op privacy. Het Hof beperkt dit oordeel bovendien niet tot beboeting, maar verklaart het ook van toepassing bij het vaststellen van de belastingschuld. Het gevolg, wanneer (de rechter vaststelt dat) niet aan de geformuleerde eisen is voldaan, is dat bewijs voor de belastingheffing moet worden uitgesloten wat - zonder voldoende ander bewijs - zal moeten leiden tot vernietiging van de belastingaanslag.

Andere verdedigingsrechten 

Dit arrest vormt in de eerste plaats een krachtig betoog voor het respecteren van privacy. Natuurlijk kan in ieder strafrechtelijk onderzoek inbreuk worden gemaakt op de privacy van verdachten en leidt dat niet automatisch tot bewijsuitsluiting. Maar wel als een grens wordt bereikt, zoals hier omdat geen rechter vooraf toestemming heeft gegeven voordat telefoons en e-mails werden getapt, tenzij - en daar gaat vervolgens de nationale rechter over - wel achteraf controleerbaar is of de inbeslagname wettig, noodzakelijk was en niet verder ging dan 'doeltreffend'.

Maar er is meer. Het Europese Hof wijst niet alleen naar het Handvest voor het recht op privacy maar benadrukt dat alle hierin opgenomen rechten net zo zwaar wegen als hun tegenhangers in het Mensenrechtenverdag van 1950 (EVRM). Bij de vraag 'en dan?': wat is de sanctie als in een van de vorige stappen een te vergaande inbreuk op het (privacy)recht wordt vastgesteld, verwijst het Hof naar de 'rechten van de verdediging' in artikel 47 Handvest, dat verwijst naar het recht op een eerlijk proces zoals (ook) gewaarborgd in artikel 6 lid 1 EVRM.  

Onder dwang verstrekt bewijs

Het recht op een eerlijk proces omvat onder meer het zwijgrecht en het recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Er bestaat een groot spanningsveld tussen deze gewaarborgde rechten enerzijds en de fiscale verplichtingen om informatie te verschaffen anderzijds. De rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag wanneer afgedwongen informatie voor beboeting mag worden gebruikt, lijkt nog niet helemaal EHRM-proof.

De ingang bij het Europese Hof, waaraan Rechtbanken, Gerechtshoven en Hoge Raad (prejudiciële) vragen kunnen stellen over de uitleg van Unierecht, is in deze zaken misschien wel interessanter dan een beroep bij het EHRM. Dat laatste Hof kan namelijk pas in het allerlaatste stadium als, na jaren, de Hoge Raad heeft gesproken - en bovendien alleen voor de boete. Het Europese Hof kan veel sneller in beeld komen en bovendien ook oordelen over de bruikbaarheid van bewijs voor de belastingheffing.

Beperking tot 'Europese' zaken

Een kanttekening die bij dit alles moet worden gemaakt is dat het Europese Hof alleen over Europese zaken gaat: dat betekent dat er een link moet zijn met het Unierecht. Die link kan er op diverse manieren zijn. Zo wordt de omzetbelasting gezien als een ‘Europese belasting’ en kan dus in zaken die over btw gaan, een beroep worden gedaan op bijvoorbeeld het Handvest. Verdedigbaar is dat dat de rechten uit het Handvest zo fundamenteel en algemeen geldend zijn, dat ze in elke procedure moeten gelden. Voor een puur Nederlandse zaak over inkomstenbelasting gaat die vlieger volgens de Hoge Raad echter niet op. Elk (EU-)land kent nog steeds zijn eigen inkomstenbelastingwetgeving zodat er geen link is met Unierecht - tenzij. Zo’n tenzij doet zich bijvoorbeeld voor in zwartspaardersdiscussies. Omdat gebruik is gemaakt van de Europese vrijheid om geld in een ander land te stallen, komt de rechtsbescherming die het Europese Hof biedt in dergelijke zaken toch om de hoek kijken.

Dat waarborgen voor de ene belastingsoort wel maar voor de andere belastingsoort niet gelden, getuigt echter van een niet uit te leggen onderscheid. Dit levert namelijk de vreemde situatie op dat bij sommige belastingen meer rechtsbescherming bestaat dan bij andere.

Column: Nederlandse (ex)rekeninghouders gevraagd om belastende UBS-brief, heffingsbelang of boetebelang?

Door Nick van den Hoek (Jaeger advocaten-belastingkundigen)

De Belastingdienst vraagt al dan niet ingekeerde (ex)spaarders bij de Zwitserse bank UBS om een brief te verstrekken die de bank eind vorig jaar aan haar rekeninghouders verstuurde. Dit verzoek wordt gedaan onder druk van de vermelding van de verplichting om fiscale inlichtingen te verstrekken – hieraan niet voldoen vormt een strafbaar feit. Hiermee is de jacht op (ex)UBS-spaarders in een nieuwe fase aanbeland. Maar valt die brief wel onder stukken die een belastingplichtige verplicht is te verstrekken?

UBS-brief 

Dat de Belastingdienst aan inkeerders en ‘gesnapte’ buitenlandspaarders vraagt om stukken van hun (buitenlandse) bank is niet nieuw. Aan de hand van onder meer de jaarlijkse vermogensoverzichten en mutatieoverzichten kan immers worden vastgesteld hoeveel inkomstenbelasting er alsnog nog moet worden afgetikt.

Nieuw is echter dat de Belastingdienst ‘zwartspaarders’ tegenwoordig standaard vraagt om de brieven waaruit de blijkt dat de spaarder is geïnformeerd dat ook in het buitenland aangehouden vermogens fiscaal dienen te worden verantwoord. Ook verzoekt de fiscus (ex)UBS-spaarders gericht om de brief te verstrekken die de bank diverse rekeninghouders eind vorig jaar stuurde. In die brief informeerde de UBS bank zijn klanten dat er vanuit Nederland middels een groepsverzoek om inlichtingen was verzocht, en dat de bank verplicht is om aan een dergelijk verzoek mee te werken.

Bij het verzoek deze UBS-brief te overleggen wijst de Belastingdienst fijntjes op de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waaruit zou volgen dat de belastingplichtige verplicht is de UBS-brief te overleggen. Die verplichting bestaat echter alleen voor ‘heffingsvragen’ en niet voor een verzoek om inlichtingen of stukken die alleen voor het opleggen van een boete van belang zijn.

Fiscale inlichtingenplicht

Op grond van artikel 47 AWR is iedereen verplicht om op verzoek inlichten te verschaffen die “voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. Deze brede verplichting om de fiscus van informatie te voorzien wordt begrensd door de aanwezigheid van een heffingsbelang. Daarbij geldt dat de inspecteur van de Belastingdienst bij de uitoefening van zijn controlebevoegdheden is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Informatie die niet van belang ‘kan’ zijn mag de inspecteur in redelijkheid niet vragen. De vraag is dus: hoe is de belastingheffing gebaat bij het overleggen van de UBS-brief?

Heffingsbelang

Het ‘belang voor de heffing’ is heel breed. Dat sprake is van belastingplicht hoeft de inspecteur niet aan te tonen, wel dat daar vermoedens voor zijn.

In arresten uit 2003 en 2015 hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat informatie verplicht moet worden verstrekt indien “de inspecteur zich redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn voor de belastingheffing.” In die arresten ging het om in het buitenland gevestigde ondernemingen, waarvan vermoed werd dat ze (ook) in Nederland belastingplichtig waren. De Hoge Raad oordeelde dat, als er aanleiding is te vermoeden dat er Nederlandse belastingplicht bestaat, er om informatie mag worden verzocht. Er bestaat dan een heffingsbelang.

Als is vastgesteld - of als niet in geschil was - dát iemand in Nederland belastingplichtig is, is de volgende vraag die voor de belastingheffing van belang is: voor welk bedrag is sprake van belastingplicht? Deze informatie heeft betrekking op de hoogte van het inkomen en het vermogen.

In een andere zwartspaarders affaire (KB-lux) oordeelde de Hoge Raad dat bankafschriften mochten worden opgevraagd nu de belastingplichtige reeds was geïdentificeerd als rekeninghouder en de inspecteur "derhalve" mocht aannemen dat de betreffende - specifiek gevorderde - bankbescheiden bestonden.

Als we voorgaande toespitsen op de (ex)spaarders bij de UBS bank, dan mag de Belastingdienst - mits geen sprake is van een fishing expedition - vragen stellen als:

• Had u een rekening bij UBS?;
• Wat waren de saldi van de banktegoeden op uw rekening bij UBS?; en
• Is er bronbelasting ingehouden op uw buitenlandse beleggingswinsten?

Vragen die echter niet kunnen bijdragen aan het vaststellen van de belastingplicht of de hoogte daarvan, vallen daarmee niet onder de fiscale inlichtingenplicht van artikel 47 AWR, zoals:

• Bent u door UBS geïnformeerd over de wijze waarop u uw banktegoeden fiscaal dient te verantwoorden?;
• Bent u door UBS verzocht aan te tonen dat u fiscaal compliant bent?; en
• Heeft de UBS u geïnformeerd dat vanuit Nederland om informatie is verzocht?

Boetevrij inkeren 

De belastingheffing is niet gebaat bij het overleggen van de UBS-brief. Wel duidelijk is waarom de fiscus toch om overlegging van de UBS-brief verzoekt. Namelijk in verband met de mogelijkheden tot het opleggen van een boete bij niet-tijdige inkeer. In de inkeerbepaling is geregeld dat de boete voor het niet of onjuist doen van aangifte wordt gematigd, en voor de laatste twee jaar helemaal niet wordt opgelegd, indien iemand inkeert “vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.” Met andere woorden: de boete wordt alleen gematigd als de inspecteur de belastingplichtige nog niet op het spoor is of sowieso zal komen, of de spaarder daarvan geen weet heeft, of redelijkerwijs moest hebben.

Indien u de UBS-brief verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat de inspecteur op grond daarvan de stelling inneemt dat u wist dat UBS uw bankgegevens zou gaan verstrekken, en u daarom niet boetevrij kunt inkeren.

Overigens is de vraag, zelfs als vaststaat dat een spaarder die UBS-brief heeft ontvangen, of inkeer daarmee een gepasseerd station was of is. Ten tijde van die brief stond en zelfs nu staat nog helemaal niet vast of de Zwitserse fiscus de gevraagde informatie over alle spaarders moet en zal verstrekken. De verwachting was oorspronkelijk dat Zwitserland de verstrekking daarvan op grond van het verdrag zou weigeren. Vervolgens kon en is in Zwitserland beroep ingesteld tegen de voorgenomen verstrekking, waarvan de uitkomst nog verre van vaststaat.

Meewerken aan uw eigen veroordeling

Niet voldoen aan een rechtmatig informatieverzoek ex artikel 47 AWR is een strafbaar feit, waarvoor een boete kan worden opgelegd. Iemand die voornoemde brief van de Belastingdienst heeft ontvangen, zal dus druk ervaren om tot overlegging van de UBS-brief over te gaan, terwijl een belang voor de heffing feitelijk ontbreekt. Als de UBS-brief vervolgens toch wordt verstrekt en gebruikt voor het opleggen van een boete, dan rijst de vraag hoe dit zich verhoudt met het recht dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen beboeting of strafvervolging.

De Hoge Raad heeft in 2007 bepaald dat artikel 47 AWR niet mag worden gebruikt om informatie los te krijgen die alleen voor het opleggen van een boete kan worden gebruikt. Het toch verstrekken van ‘boete-informatie’ betekent echter niet automatisch dat dit van bewijs voor een boete of strafzaak wordt uitgesloten. Door het verstrekken van dergelijke informatie, zoals de UBS-brief, loopt u dus een (onnodig) risico.