Door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma en Nick van den Hoek (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Het Europese Hof heeft het ogenschijnlijk baanbrekende WebMindLicences-arrest gewezen over bewijsuitsluiting in fiscale procedures, als gevolg van schending van Europees recht (Unierecht). Hoewel deze zaak 'alleen maar' gaat over de schending van privacy en het gebruik van bewijs uit een nog lopende strafrechtelijke procedure, reiken de gevolgen verder tot andere verdedigingsrechten. Hierbij kan worden gedacht aan het onder dwang in een fiscale procedure verstrekken van bewijzen, die vervolgens ook als bewijs voor boete of bestraffing worden gebruikt - in weerwil van het zwijgrecht en het daaraan verwante recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Het Hof ziet bij schending bovendien niet alleen gevolgen voor gebruik voor beboeting, maar ook voor het vaststellen van de belastingheffing.

Privacy van Livejasmin.com

Het arrest WebMindLicences van 17 december 2015 gaat over de webcamgirls van de website Livejasmin.com. Inhoudelijk gaat de zaak over de vraag of, voor de omzetbelasting, de 'erotische interactieve visuele diensten' als gevolg van een uitgegeven licentie waren verplaatst naar Portugal of nog steeds vanuit Hongarije werden verleend. Voor het bewijs in de fiscale zaak werd gebruik gemaakt van afgetapte telefoongesprekken en in beslag genomen e-mails uit een nog lopende strafzaak. In de strafzaak staat ter discussie of deze informatie onrechtmatig is verkregen. Voor het Europese Hof speelde de vraag: als in de strafzaak het bewijs onrechtmatig is verkregen of dit nog niet is vastgesteld, mag dat bewijs dan in een fiscale procedure worden gebruikt?

Europese Grondrechten

Voordat het Europese Hof toekomt aan de vraag of in deze zaak bewijs voor de fiscale procedure moet worden uitgesloten, wordt het bredere kader van de in het Unierecht gewaarborgde rechten geschetst. In het bijzonder wordt verwezen naar het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het Handvest), waarbij de EU tevens Toelichtingen heeft gepubliceerd. Met het Handvest zijn vele mensenrechten uit het EVRM, zoals het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces, opgenomen in het Europese recht. Beperkingen of inbreuken op deze rechten mogen slechts worden gemaakt bij wet en moeten noodzakelijk zijn voor erkende doelen van algemeen belang, zoals het voorkomen van fraude. Dat houdt in dat de beperking (van privacy etc.) het gewenste effect moet kunnen hebben en niet verder gaat dan strikt nodig.

Bewijsuitsluiting

Het Europese Hof toetst in drie stappen:

Is het bewijs in de strafzaak onrechtmatig (want zonder rechterlijke machtiging) verkregen;
Vormt het gebruik door de belastingdienst een ontoelaatbare beperking op de verdedigingsrechten omdat met een minder erge inbreuk had kunnen worden volstaan;
Wordt ingeval van schending een 'doeltreffende voorziening' geboden, doordat
- ofwel kan worden getoetst of de Handvest-rechten zijn gewaarborgd;
- of het bewijs van het gebruik in de fiscale procedure wordt uitgesloten.

Hiermee zet het Europese Hof wederom een piketpaal op het terrein van privacy, nadat in het arrest Smaranda Bara in oktober 2015 al de wijze van informatie-uitwisseling tussen landen aan de kaak was gesteld.

Hoge Raad rechts ingehaald door webcamgirls?

Vorig jaar nog oordeelde de Nederlandse hoogste rechter dat strafrechtelijk 'onrechtmatig bewijs' niet ook fiscaal zou moeten worden uitgesloten, zelfs niet alleen als bewijs voor de boete. De Hoge Raad houdt vast aan zijn in 1992 uitgezette lijn over het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in een fiscale procedure:

“Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

Door deze strenge regel van de Hoge Raad komt het er in de praktijk op neer dat strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in veel gevallen gewoon mag worden gebruikt in een fiscale procedure. Advocaat-generaal Wattel pleitte er vorig jaar dan ook voor om in het fiscale boeterecht aan te sluiten bij de meer flexibele manier waarop er in het strafrecht wordt omgegaan met onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad wees dit advies van de hand, en oordeelde bij arrest van 20 maart 2015 dat het hierboven geciteerde “zozeer indruist-criterium” nog steeds geldt.

Het Europese Hof zet daar nu een streep door en verklaart bewijsuitsluiting de nieuwe norm, in elk geval indien sprake is van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs door schending van het recht op privacy. Het Hof beperkt dit oordeel bovendien niet tot beboeting, maar verklaart het ook van toepassing bij het vaststellen van de belastingschuld. Het gevolg, wanneer (de rechter vaststelt dat) niet aan de geformuleerde eisen is voldaan, is dat bewijs voor de belastingheffing moet worden uitgesloten wat - zonder voldoende ander bewijs - zal moeten leiden tot vernietiging van de belastingaanslag.

Andere verdedigingsrechten

Dit arrest vormt in de eerste plaats een krachtig betoog voor het respecteren van privacy. Natuurlijk kan in ieder strafrechtelijk onderzoek inbreuk worden gemaakt op de privacy van verdachten en leidt dat niet automatisch tot bewijsuitsluiting. Maar wel als een grens wordt bereikt, zoals hier omdat geen rechter vooraf toestemming heeft gegeven voordat telefoons en e-mails werden getapt, tenzij - en daar gaat vervolgens de nationale rechter over - wel achteraf controleerbaar is of de inbeslagname wettig, noodzakelijk was en niet verder ging dan 'doeltreffend'.

Maar er is meer. Het Europese Hof wijst niet alleen naar het Handvest voor het recht op privacy maar benadrukt dat alle hierin opgenomen rechten net zo zwaar wegen als hun tegenhangers in het Mensenrechtenverdag van 1950 (EVRM). Bij de vraag 'en dan?': wat is de sanctie als in een van de vorige stappen een te vergaande inbreuk op het (privacy)recht wordt vastgesteld, verwijst het Hof naar de 'rechten van de verdediging' in artikel 47 Handvest, dat verwijst naar het recht op een eerlijk proces zoals (ook) gewaarborgd in artikel 6 lid 1 EVRM.

Onder dwang verstrekt bewijs

Het recht op een eerlijk proces omvat onder meer het zwijgrecht en het recht om niet aan je eigen veroordeling te hoeven meewerken. Er bestaat een groot spanningsveld tussen deze gewaarborgde rechten enerzijds en de fiscale verplichtingen om informatie te verschaffen anderzijds. De rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag wanneer afgedwongen informatie voor beboeting mag worden gebruikt, lijkt nog niet helemaal EHRM-proof.

De ingang bij het Europese Hof, waaraan Rechtbanken, Gerechtshoven en Hoge Raad (prejudiciële) vragen kunnen stellen over de uitleg van Unierecht, is in deze zaken misschien wel interessanter dan een beroep bij het EHRM. Dat laatste Hof kan namelijk pas in het allerlaatste stadium als, na jaren, de Hoge Raad heeft gesproken - en bovendien alleen voor de boete. Het Europese Hof kan veel sneller in beeld komen en bovendien ook oordelen over de bruikbaarheid van bewijs voor de belastingheffing.

Beperking tot 'Europese' zaken

Een kanttekening die bij dit alles moet worden gemaakt is dat het Europese Hof alleen over Europese zaken gaat: dat betekent dat er een link moet zijn met het Unierecht. Die link kan er op diverse manieren zijn. Zo wordt de omzetbelasting gezien als een ‘Europese belasting’ en kan dus in zaken die over btw gaan, een beroep worden gedaan op bijvoorbeeld het Handvest. Verdedigbaar is dat dat de rechten uit het Handvest zo fundamenteel en algemeen geldend zijn, dat ze in elke procedure moeten gelden. Voor een puur Nederlandse zaak over inkomstenbelasting gaat die vlieger volgens de Hoge Raad echter niet op. Elk (EU-)land kent nog steeds zijn eigen inkomstenbelastingwetgeving zodat er geen link is met Unierecht - tenzij. Zo’n tenzij doet zich bijvoorbeeld voor in zwartspaardersdiscussies. Omdat gebruik is gemaakt van de Europese vrijheid om geld in een ander land te stallen, komt de rechtsbescherming die het Europese Hof biedt in dergelijke zaken toch om de hoek kijken.

Dat waarborgen voor de ene belastingsoort wel maar voor de andere belastingsoort niet gelden, getuigt echter van een niet uit te leggen onderscheid. Dit levert namelijk de vreemde situatie op dat bij sommige belastingen meer rechtsbescherming bestaat dan bij andere.