Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad een en ander op.

De Hoge Raad stelt vast dat het EHRM in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van art. 6 EVRM.
In het licht van de casuïstische rechtspraak van het EHRM acht de Hoge Raad dat de rechtszekerheid ermee gediend is dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770 zijn uiteengezet.
De Hoge Raad gaat er voortaan vanuit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken.
De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman.
Het recht op zulke bijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.
De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.
Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor.
Dit brengt mee dat - zolang de Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting.
Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor.
Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk.
De Hoge Raad gaat ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.

Feiten

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij op 2 oktober 2008 te Schiphol een op zijn mobiele telefoon aangetroffen kinderpornografisch filmfragment heeft ingevoerd en in bezit had. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 heeft afgelegd ten overstaan van de Kmar.

Verdachte is op 2 oktober 2008 aangehouden en in verzekering gesteld wegens het ten laste gelegde feit. Hij is hierover verhoord op 2 oktober 2008 door de Kmar, op 3 oktober 2008 door de rechter-commissaris in het kader van de vordering tot inbewaringstelling en op 8 oktober 2008 wederom door de Kmar.

Het dossier vermeldt niet dat verdachte op enig moment door de Kmar is gewezen op zijn recht een raadsman te consulteren. Het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van 3 oktober 2008 houdt in dat aldaar aanwezig was de advocaat van verdachte, mr. S. Tamraoui. Ten slotte bevat het proces-verbaal van verhoor door de Kmar van 8 oktober 2008 onder meer de volgende verklaring van verdachte: “[I]k zou graag mijn advocaat zien. (…) Ik heb haar, een jonge vrouw, gesproken, ongeveer 3 minuten. Ze is hier geweest.”

Gevoerde verweer

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2014 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“Verklaringen 2 oktober 2008:

De verdediging heeft ter zitting van 8 april 2013 bepleit dat niet kan worden vastgesteld dat cliënt voorafgaand aan zijn politieverhoren in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren dan wel dat hij van deze mogelijkheid ondubbelzinnig afstand heeft gedaan (…).

Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 februari 2014 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat niet meer is vast te stellen wanneer cliënt met een advocaat heeft gesproken (…). Het dient er dan ook voor gehouden te worden dat cliënt voorafgaande aan de verhoren van 2 oktober 2008 niet in de gelegenheid is gesteld/geweest om een advocaat te raadplegen.

Nu voorts niet is vastgesteld dat cliënt van zijn recht op rechtsbijstand uitdrukkelijk afstand heeft gedaan, dienen het verhoor van cliënt in het kader van de inverzekeringstelling en de twee verdachtenverhoren van 2 oktober 2008 volgens vaste rechtspraak van het EVRM en de HR wegens schending van Salduz van het bewijs te worden uitgesloten (LJN BH3079).

Verklaring 8 oktober 2008:

Naar de optiek van de verdediging geldt dit ook voor het derde verhoor van cliënt op 8 oktober 2008. Uit het arrest Güclü tegen Turkije van het EHRM van 10 februari 2014 (gepubliceerd in de Rechtspraak Europa nieuwsbrief Jaargang 3, no. 3 (maart 2014) van uw Hof en in dat verband voorzien van een toelichting) zou volgen dat Salduz is geschonden indien de verdachte (ook indien hij afstand heeft gedaan van het recht een advocaat te spreken bij het eerste verhoor) voorafgaand aan ieder volgend verhoor niet op zijn recht op consult van een advocaat is gewezen en vervolgens dus ook niet in de gelegenheid is geweest deze te spreken. Tevens wordt een beroep gedaan op het arrest van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco en hetgeen advocaat-generaal T. Spronken in de conclusie d.d. 26 november 2013, PHR 2013:1424 [geschreven] heeft over de stelling dat Salduz tevens het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor omvat:

Niet blijkt dat cliënt voorafgaand aan het verhoor geattendeerd is op het recht een advocaat voorafgaand aan het verhoor te consulteren;

Niet blijkt dat de toegevoegd raadsvrouw van cliënt op de hoogte is gesteld van het geplande verhoor;

Niet blijkt dat cliënt in de gelegenheid is gesteld voorafgaande aan het verhoor een advocaat te consulteren;

Niet blijkt dat de advocaat bij het verhoor aanwezig is geweest;

Cliënt geeft op een gegeven moment aan dat hij zijn advocaat wenst te spreken, uit welk verzoek blijkt dat hij zijn toegevoegd advocaat slechts een keer drie minuten heeft gesproken en tijdens dit gesprek slechts gesproken is over een eventuele op te leggen straf en niet zaakinhoudelijk;

Cliënt heeft derhalve geen effectieve rechtsbijstand genoten, de belangen van Salduz zijn niet gewaarborgd.

Verklaring bij de rechter-commissaris:

Vraag is of de verklaring van cliënt bij de rechter-commissaris tot het bewijs kan worden gebezigd. Bij dit verhoor was immers wel een advocaat aanwezig. Het is de vraag of hiermee de doelen van Salduz worden gewaarborgd. Uitgangspunt van Salduz is onder anderen consult en contact met een advocaat voorafgaande aan het verhoor en dat sprake moet zijn van effectieve rechtsbijstand. De enkele aanwezigheid van een advocaat bij de voorgeleiding, waarvan blijkt dat de verdachte deze advocaat niet eerder tijdens de inverzekeringstelling of voorafgaand aan de voorgeleiding heeft gesproken, is hiertoe onvoldoende.
Het ontbreken van effectieve rechtsbijstand volgt ook uit het reeds genoemde verhoor van cliënt d.d. 8 oktober waarin hij aangeeft dat hij deze advocaat maar 3 minuten heeft gesproken en niet over de inhoud van de zaak, zijn rechten, procespositie etc. Overigens is het ook niet voor niets dat cliënt uiteindelijk van advocaat is gewisseld.
Onder deze omstandigheden accepteren dat is voldaan aan Salduz, is een wassen neus.
Er is sprake van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, welke verzuimen volgens vaste rechtspraak van de HR dienen te leiden tot bewijsuitsluiting ex art. 359a lid 1 onder a Sv. Ik wil u verzoeken de politieverklaringen van cliënt d.d. 2 oktober 2008, de verklaring bij de rechter-commissaris d.d. 3 oktober 2008 en de politieverklaring van cliënt d.d. 8 oktober 2008 van het bewijs uit te sluiten.”

Uitspraak hof

Het Hof heeft in zijn arrest overwogen en beslist als volgt:

“a) De "Salduz" jurisprudentie van de Hoge Raad brengt met zich dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen en voorts dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Indien deze vormen worden verzuimd, moet dit in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Zoals door de raadsvrouw bepleit en door de advocaat-generaal is gevorderd is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan de verhoren op 2 oktober 2008 gebruik heeft kunnen maken van zijn consultatierecht noch dat hij daarvan ondubbelzinnig heeft afgezien. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat daarmee sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. De op 2 oktober 2008 afgelegde verklaringen van de verdachte (dossierpagina's 19 tot en met 20 en 24 tot en met 43) zullen daarom worden uitgesloten van het te bezigen bewijs.

b) Het hof verwerpt het verweer, voor zover dit inhoudt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, nu de reikwijdte van de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat daaraan ook in gevallen als de onderhavige rechten als bedoeld door de raadsman kunnen worden ontleend. De door de verdachte op 8 oktober 2008 (derhalve na zijn verhoor bij de rechter-commissaris) bij de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring zal derhalve niet van het bewijs worden uitgesloten. De uitspraak van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco rechtvaardigt naar het oordeel van het hof thans (nog) niet de conclusie dat [in] weerwil van de tot op heden geldende jurisprudentie van de Hoge Raad een uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiend recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de verdachte moet worden aangenomen.

Daarbij wordt opgemerkt dat de implementatietermijn van de op 22 oktober 2013 aangenomen Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken en de Nederlandse wet- en regelgeving thans nog niet voorziet in een recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor bij de politie als hiervoor bedoeld. Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweer.

c) Het hof is van oordeel dat de verklaring van de verdachte afgelegd bij de rechter-commissaris wel voor het bewijs gebezigd kan worden. Bij het verhoor was een advocaat aanwezig. Uit het proces-verbaal van het verhoor noch anderszins kan de conclusie worden getrokken dat de verdachte ter gelegenheid van dit verhoor niet adequaat van rechtsbijstand is voorzien. Nu het voorts niet op de weg van het hof ligt in de onderhavige situatie een oordeel te geven over de kwaliteit van gevoerd overleg tussen advocaat en verdachte, zo het hof daar al toe in staat zou zijn, verwerpt het hof het door de raadsvrouw gevoerde verweer.”

Het Hof heeft tot uitgangspunt heeft genomen dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om een advocaat te raadplegen voorafgaand aan het (eerste) verhoor door de politie (of de Kmar) over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, maar niet een aanspraak die meebrengt dat een advocaat aanwezig is tijdens het politieverhoor.

Dat uitgangspunt is in overeenstemming met de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt zich immers op het standpunt dat uit de rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat een volwassen verdachte in het algemeen recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Aan dat standpunt hield de Hoge Raad, ondanks een ‘contraire’ conclusie Spronken, vast in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014, 268 m.nt. Schalken.

Middel

Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de verklaring die de verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke marechaussee heeft afgelegd (bewijsmiddel 5), tot het bewijs heeft gebezigd aangezien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig was.

Beoordeling Hoge Raad

In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Het middel steunt op de stelling dat bewijsuitsluiting ook dient te volgen indien tijdens bedoeld verhoor niet een raadsman aanwezig was.

De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven aangezien de bewezenverklaring ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 5) uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en derhalve toereikend is gemotiveerd. Hetgeen dienaangaande in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel.

De verdachte heeft dus onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Beoordeling van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, wordt in de schriftuur aan de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre door een verdachte het recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend aan "de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) al dan niet in combinatie met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48)."

In aanmerking genomen dat en waarom het middel faalt, doet zich hier niet het geval voor dat de opgeworpen vragen relevant zijn voor de oplossing van het geschil zodat om die reden kan worden afgezien van het stellen van prejudiciële vragen. Het daartoe strekkende verzoek wordt daarom afgewezen.

Hierbij verdient overigens opmerking dat zolang de EU niet tot het EVRM is toegetreden de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM, geen formeel in de rechtsorde van de EU opgenomen rechtsinstrument zijn en dat bijgevolg het recht van de EU niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de EU-lidstaten regelt en het evenmin bepaalt welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht.

Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren

Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad het volgende op.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 24 oktober 2013 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming.

Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.

Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM.

Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk.

De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.

Lees hier de volledige uitspraak.