Zodra een belastingplichtige niet kan uitsluiten dat zijn medewerking gebruikt zal worden om hem te bestraffen, mag hij in beginsel niet meer gedwongen worden om fiscaal bewijsmateriaal aan de belastingdienst te geven. Dat geldt ook voor documenten waarop de autoriteiten zonder zijn actieve medewerking niet de hand kunnen leggen, zoals Zwitserse-bankafschriften en Liechtensteinse Stiftungsdocumenten die zich niet in Nederland bevinden.

Dit adviseerde advocaat-generaal P.J. Wattel de Hoge Raad in een kort-gedingprocedure die de Staat der Nederlanden tegen een weigerachtige belastingplichtige X heeft aangespannen.

De procedure betreft een zaak waarin de Nederlandse belastingdienst door gegevens van de Duitse belastingdienst een Liechtensteinde Stiftung op het spoor is gekomen die een vermogen op een Zwitserse bankrekening beheerde. Tot dat vermogen was X gerechtigd.

Boeten en dwangsom

De wet verplicht elke belastingplichtige – onder dreiging van gevangenisstraf en geldboete en met omkering van de bewijslast in de belastingprocedure – om mee te werken aan correcte belastingheffing. X zegt zich weinig te herinneren van het Stiftungsvermogen en de gevraagde documenten niet te hebben en ook niet te kunnen bemachtigen. Omdat de navorderingstermijn dreigde te verlopen, heeft de Inspecteur aan X geschatte navorderingsaanslagen opgelegd met omkering van de bewijslast; hij heeft aan X bovendien boeten opgelegd van 100% van de nagevorderde belasting. Omdat X in verzuim bleef de gevraagde medewerking te geven, is de Staat (belastingdienst) een civiele kort-gedingprocedure tegen X begonnen, waarin hij van X alsnog de gevorderde gegevens eist; werkt hij niet mee, dan wacht hem een dwangsom van € 2.500 per dagdeel.

Beroep op uitspraak EHRM

De rechtbank ‘s-Hertogenbosch (LJN BQ1594) en in hoger beroep het hof ’s-Hertogenbosch (LJN BV2696) gaven de Staat gelijk en wezen de geëiste dwangsom toe tot een maximum van € 500.000. Bij de Hoge Raad beroept X zich onder meer op een uitspraak van het EHRM in de zaak Chambaz tegen Zwitserland (LJN BW5997). Deze uitspraak verbiedt nationale autoriteiten om een verdachte/belastingplichtige te dwingen tot medewerking aan verkrijging van belastend bewijsmateriaal als geen waarborgen bestaan dat dat materiaal alleen voor belastingheffing en niet voor strafoplegging zal worden gebruikt.

Twee mogelijke oplossingen, waarvan één onwenselijk

De advocaat-generaal (AG) concludeert dat X niet kon uitsluiten dat zijn afgedwongen medewerking ook zou worden gebruikt om hem te bestraffen. Aan hem waren immers al hoge boeten opgelegd toen van hem medewerking werd gevorderd. Ook duidelijk is dat er van een dwangsom van maximaal € 500.000 en van dreiging met gevangenisstraf en geldboete zware dwang uitgaat. De hamvraag is of dit meebrengt dat ofwel geen dwang(som) tot medewerking meer jegens X gebruikt mocht worden, ofwel een waarborg moest bestaan dat zijn afgedwongen medewerking alleen voor de belastingheffing zou worden gebruikt, althans niet tegen hem zou worden gebruikt in een boete- of strafprocedure.

De eerste mogelijke oplossing is dat van X geen medewerking meer mag worden afgedwongen - dus ook niet voor de belastingheffing. Die oplossing acht de AG onaanvaardbaar omdat dan een verdachte belastingplichtige straffeloos medewerking aan zijn belastingheffing zou kunnen weigeren waar een onverdachte belastingplichtige wél verplicht is om mee te werken. Dan resteert de tweede oplossing: wél blijven dwingen tot medewerking aan de belastingheffing, maar garanties inbouwen dat het afgedwongen bewijsmateriaal niet voor bestraffing gebruikt zal worden, zoals inmiddels in Zwitserland wettelijk is geregeld.

Omdat de Nederlandse wet niet voorziet in zulke waarborgen tegen bestraffend gebruik van afgedwongen fiscaal bewijsmateriaal, moeten die waarborgen vooralsnog van de rechter komen. De AG adviseert de Hoge Raad daarom het cassatieberoep van X weliswaar te verwerpen, maar te bepalen dat de door hem onder druk van de dwangsom aan de Inspecteur verstrekte informatie niet voor enig bestraffend doel toelaatbaar is.

De zaak is verwezen naar de rol van 7 juni 2013. Voorlopig is de uitspraak van de Hoge Raad bepaald op die datum.

Een conclusie is een rechtsgeleerd advies aan de Hoge Raad. Een advocaat-generaal is lid van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie. Het behoort niet tot het Openbaar Ministerie.

Het parket bij de Hoge Raad kan zich over een door de Hoge Raad te beoordelen zaak niet anders uitlaten dan in het kader van de conclusie en is dan ook niet in de gelegenheid tot het geven van nader commentaar.

Lees hier de volledige conclusie.