Anke Feenstra: 'Verschoningsrecht, noodzakelijk kwaad of écht noodzakelijk?'

In onze laatste reeks van berichten over de bijdragen tijdens lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H) op 12 mei jl., aandacht voor de presentatie van Anke Feenstra (Hertoghs advocaten-belastingkundigen). Zij stelde hardop de vraag of het verschoningsrecht een noodzakelijk kwaad is of écht noodzakelijk.

Het onderwerp is ingegeven als weerwoord tegen de roep van het Openbaar Ministerie, in het bijzonder het Functioneel Parket, in een column in een krant om het verschoningsrecht van advocaten en notarissen in te perken. Het feit dat juist dit onderdeel van het OM hiervoor aandacht vraagt, geeft direct aan dat deze discussie zich met name manifesteert in het bijzonder strafrecht. Het verschoningsrecht blijkt steeds weer een doorn in het oog van het Openbaar Ministerie. Ook toezichthouders worden steeds vaker met een beroep op het verschoningsrecht geconfronteerd. Dat bemoeilijkt een controle- of een opsporingsonderzoek. Anderzijds schieten identificatie-, meld- en inlichtingenverplichtingen als paddenstoelen uit de grond, terwijl de mogelijkheden voor een bedrijf of particulier om zich hiertegen te verzetten zeer beperkt zijn. Het beginsel dat niemand verplicht is om aan zijn eigen veroordeling mee te werken en het recht op privacy zijn echter wezenlijke fundamenten van een democratische rechtsstaat. Het ver- schoningsrecht is daar een onderdeel van en moet dat ook blijven!

Feenstra realiseert zich dat met een opinie in de krant, maar ook met een korte presentatie tijdens een kick-off bijeenkomst van een tijdschrift voor bijzonder strafrecht het pleit niet zal worden beslecht. De oprichting van TBS&H daagt echter wel uit om over dit onderwerp eens een doorwrocht artikel te schrijven, op hoog wetenschappelijk niveau en met oog voor de praktijk.

De korte spreektijd weerhield Feenstra er niet van om aan de hand van recente voorbeelden uit de jurisprudentie aan te geven waarom zij het niet met de oproep van het Openbaar Ministerie eens is, in ieder geval niet voor zover de oproep het verschoningsrecht van de advocaat aangaat. Hoewel de Officier van Justitie in zijn opinie stelt dat de beperking niet zou moeten zien op de strafrechtadvocaat, geeft dit toch een beperkt beeld van de rol van de advocaat in de democratische samenleving. Iedere justitiabele moet zich tot een advocaat kunnen wenden voor juridisch advies zonder het risico te lopen dat de met hem gedeelde informatie ooit tegen hem kan worden gebruikt. Bovendien is de kerntaak van de advocaat niet uitsluitend procederen, maar ook adviseren en onderhandelen. Een advocaat dient immers niet alleen een probleemoplosser, maar vooral een probleemvoorkomer te zijn.

Recent oordeelde het EHRM in een Franse kwestie (nogmaals) dat aan ad- vocaten een fundamentele rol is toebedeeld in een democratische samen- leving, namelijk het verdedigen van cliënten. Die essentiële taak kan niet worden uitgevoerd indien zij hun cliënten niet kunnen garanderen dat hun communicatie en correspondentie vertrouwelijk blijft. Een inbreuk op het verschoningsrecht in het kader van de meldplicht voor ongebruikelijke transacties, die specifiek is omschreven, acht het EHRM gerechtvaardigd, maar daarbij wordt waarde gehecht aan het feit dat de melding niet direct plaats dient te vinden bij de toezichthouder, maar bij de deken van de orde van advocaten.

In de opinie van het Openbaar Ministerie wordt specifiek gerefereerd aan situaties, die overeenkomen met meldingsplichtige diensten uit de WWFT. Nog los van het ontbreken van een extra waarborg (melding bij de deken) in de Nederlandse wetgeving, zal er dus al een melding worden gedaan door de verschoningsgerechtigde die gepaard gaat met een daarmee samen- hangende meldingsplicht. De doorbreking van het verschoningsrecht is al- dus gerealiseerd. En, indien ten onrechte geen melding wordt gedaan, neigt de situatie al snel naar een strafrechtelijk verwijt. De WWFT biedt in ieder geval voldoende ruimte om de strafrechtelijke route te bewandelen. Ook voor die route is in de jurisprudentie het nodige uitgekristalliseerd over de doorbreking van het verschoningsrecht.

Ook recent oordeelde de Strafkamer van de Hoge Raad over het verschon- ingsrecht bij de beoordeling van de vraag of de betreffende stukken uit het dossier van de verschoningsgerechtigde behoren tot de corpora et instrumenti delicti. Laatstgenoemde stukken vallen immers niet onder het verschoningsrecht. De Hoge Raad oordeelt wel dat als de verschon- ingsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Ook als sprake is van een verdenking van ernstige strafbare feiten, gepleegd door een verschoningsgerechtigde, kan dit niet zonder meer de conclusie wettigen dat de gehele inhoud van cliënten- dossiers voorwerp uitmaakt van een strafbaar feit of tot het begaan van een dergelijk feit heeft gediend.

Daarnaast zijn meerdere recente situaties te noemen, waarin het ver- schoningsrecht wordt gerespecteerd. Verwezen kan worden naar:

• de uitspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie in de Akzo-zaak over advocaten in dienstbetrekking,
• de opmerkingen van de Staatssecretaris over forensisch accountants die in opdracht van een advocaat werken, waarop een afgeleid verschoningsrecht van toepassing is,
• de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam over de samenwerking tussen een advocaat en een belastingadviseur, waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat als een advocaat aan een dossier werkt, hij dit doet als advocaat ook al betreft het een fiscale discussie. In deze zaak hadden de belastingplichtigen zich evenwel gewend tot de belastingadviseur, waardoor het verschoningsrecht niet van toepassing werd geacht.

Het kan nog verder gaan. Het ‘zwijgrecht’ van een belastingplichtige wordt door de Belastingkamer van de Hoge Raad geëerbiedigd aan de hand van het fair play beginsel, op grond waarvan aan de belastingadviseur een informeel verschoningsrecht wordt toegekend ten aanzien van zijn advisering. Het moet immers niet zo zijn dat de belastinginspecteur de argumenten of afwegingen van de belastingplichtige op een presenteerblaadje krijgt aan- gereikt.

Al met al zal het best zo zijn dat een opsporingsonderzoek minder een- voudig is, indien een geheimhouder zich beroept op het verschoningsrecht en in zoverre zal het verschoningsrecht ongetwijfeld kwalificeren als een noodzakelijk kwaad. Deze praktische hindernis voor het Openbaar Ministerie kan geen legitimatie zijn om de uitgangspunten van onze democratische rechtstaat te grabbel te gooien, want het verschoningsrecht is nog steeds écht noodzakelijk.

Klik hier voor de slides van de presentatie.