Jakoline Winkels en Muriël Rosing (Stibbe)

Het fundamentele beginsel dat verdachten in vertrouwen met hun advocaat moeten kunnen spreken, gewaarborgd door het verschoningsrecht van de advocaat, is de afgelopen jaren behoorlijk onder vuur komen te liggen. Door het Openbaar Ministerie wordt zowel in als buiten de rechtszaal betoogd dat het verschoningsrecht te veelomvattend zou zijn, hetgeen de opsporing zou frustreren en zelfs misbruik in de hand zou werken.

Advocatuur en Openbaar Ministerie liggen regelmatig in de clinch over de vraag of in beslag genomen stukken onder de reikwijdte van het verschoningsrecht vallen. Informatie die is verkregen in het kader van de beroepsuitoefening als advocaat, wordt beschermd door het verschoningsrecht. Om vast te stellen of informatie onder de reikwijdte van het verschoningsrecht valt, is telkens de vraag of deze ‘als zoodanig toevertrouwd’ is aan de advocaat (artikel 218 Sv).

In deze column bespreken wij een recent voorbeeld van een zaak waarin verdediging en Openbaar Ministerie een discussie over de reikwijdte van het verschoningsrecht tot en met de Hoge Raad hebben uitgevochten.

Kenmerkend aan deze casus was dat de stukken zich (nog) bij de cliënt bevonden, terwijl – voor zover wij uit de gepubliceerde uitspraken konden afleiden – de advocaat geen weet had van de (inhoud van de) stukken en bovendien (bijvoorbeeld uit aanhef of adressering) niet aanstonds bleek dat deze stukken bedoeld waren voor de advocaat.

Casus: doorzoeking van de cel leidde tot inbeslagname van notities van de verdachte

Verdachte wordt verdacht van moord op een bekende Nederlandse zakenman en bevindt zich in voorlopige hechtenis. Bij een doorzoeking van zijn cel worden verschillende door hem gemaakte aantekeningen in beslag genomen. Voor zover uit de uitspraken kan worden afgeleid, bestaan de in beslag genomen aantekeningen uit handgeschreven vragen en opmerkingen van verdachte. De raadsman van verdachte heeft na inbeslagname gesteld dat de verdachte de betreffende aantekeningen had gemaakt na ontvangst van het strafdossier en dat deze behoren tot de vertrouwelijke communicatie tussen raadsman en cliënt.

De beoordeling of de onder verdachte in beslag genomen stukken onder het verschoningsrecht vallen, is in beginsel aan de advocaat/geheimhouder. Zijn standpunt dient te worden gerespecteerd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

Procedure: van rechter-commissaris via Rechtbank naar Hoge Raad

Door de raadsman van verdachte is bij de rechter-commissaris zonder succes betoogd dat de aantekeningen van zijn cliënt onder zijn verschoningsrecht vallen. De rechter-commissaris wijst het beroep op het verschoningsrecht integraal af omdat de stukken niet zijn toevertrouwd aan de advocaat en dus niet onder het verschoningsrecht vallen. Overwogen wordt dat voor "de veel ruimere uitleg van de advocaat dat ook stukken, die mogelijk bestemd zijn voor uitwisseling met hem, geheimhouderstukken zijn", geen plaats is. Daarbij overweegt de rechter-commissaris "ten overvloede" nog, dat uit de stukken zelf niet is af te leiden dat deze bestemd waren voor overleg met de advocaat.

Door verdachte en zijn raadsman wordt hiertegen een klaagschrift ingediend bij de Rechtbank.

De Rechtbank stelt – anders dan de rechter-commissaris – voorop dat dat ook stukken die onder een verdachte worden aangetroffen geheimhoudersstukken kunnen zijn. De Rechtbank overweegt dat het verschoningsrecht ook van toepassing is op stukken die door een verdachte zijn vervaardigd ter attentie van de raadsman, "mits deze iets inhouden dat bedoeld is om de raadsman in zijn hoedanigheid toe te vertrouwen."

De Rechtbank heeft de in beslag genomen stukken gelezen en is van oordeel dat een drietal notities zijn aan te merken als geheimhouderstukken, nu de "inhoud en het karakter van deze stukken de indruk wekken dat deze bedoeld zijn voor bespreking met de raadsman." Het betreft een velletje met opschrift "voorbereiding verhoor" , een half schrijfblokvel waarvan de tekst begint met "Rotterdam camera's/vuilnisbakken" en een vel met aan de ene kant "nog te verrichten onderzoek" en aan de andere kant "Forensisch, digitaal & getuigenverklaringen".

De overige stukken zijn geen geheimhoudersstukken, aldus de Rechtbank. Deze stukken zijn volgens de Rechtbank "duidelijk anders van inhoud en karakter", omdat deze "opsommingen van de bezigheden en ontmoetingen" van verdachte betreffen. Ter onderbouwing wordt gesteld dat deze stukken zijn geschreven in de ik-vorm en "in een soort dagboekstijl". Volgens de Rechtbank wijst "niets" erop dat deze stukken bedoeld zijn voor verkeer tussen raadsman en cliënt.

Verdediging en Openbaar Ministerie leggen de casus aan de Hoge Raad voor. Daar waar de verdediging klaagt over het feit dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij het oordeel dat de "overige in beslag genomen stukken" geen geheimhoudersstukken betreffen, beklaagt het Openbaar Ministerie zich juist over het feit dat de drie notities die zien op "voorbereiding verhoor, "Rotterdam camera's/vuilnisbakken" en "Forensisch, digitaal & getuigenverklaringen" volgens de Rechtbank wel onder het verschoningsrecht vallen. Geen van beide partijen boekt echter succes: de beschikking van de Rechtbank wordt door de Hoge Raad in stand gelaten.

Geen verschoningsrecht voor aantekeningen in "dagboek stijl" en "ik-vorm"?

Uit de gepubliceerde uitspraken blijkt niet wat de verdachte in voornoemde casus precies genoteerd had. Dat is begrijpelijk, maar desalniettemin jammer gelet op de oplopende discussie over het verschoningsrecht. Zonder nadere context roept het door de Rechtbank gemaakte onderscheid tussen aantekeningen die kennelijk wel bestemd zijn ten behoeve van de advocaat en aantekeningen die dat niet zijn omdat deze "in dagboekstijl" en "ik-vorm" zijn opgetekend immers vragen op.

Het komt ons voor dat de Rechtbank de drie eerdergenoemde notities wèl voor de advocaat bestemd acht omdat daar woorden staan opgenomen die rechtstreeks in verband kunnen worden gebracht met de verdediging van de strafzaak – te weten "verhoor", "camera's", "te verrichten onderzoek" en "forensisch, digitaal en getuigenverklaringen", waar dat bij de overige notities niet het geval is. Dit onderscheid komt ons weinig principieel voor.

Naar onze mening zouden immers (juist) ook reconstructies van gebeurtenissen uit het verleden, zoals "opsommingen van bezigheden en ontmoetingen", opgesteld kunnen zijn voor de advocaat. Het is zeer voorstelbaar dat een verdachte bij nalezing van het strafdossier door het maken van aantekeningen zijn gedachten wil ordenen ten behoeve van een bespreking met een advocaat. Voor deze informatie is de advocaat immers geheel afhankelijk van zijn cliënt. Het is zelfs moeilijk voorstelbaar wat een in hechtenis genomen, van moord verdachte persoon zou opschrijven dat niet bedoeld is voor de verdediging van de zaak maar wel interessant genoeg is voor het Openbaar Ministerie om in beslag te willen nemen. Die vraag dringt zich des te meer op wanneer een verdachte zich, zoals in de onderhavige casus, in beperkingen bevindt, waardoor zijn advocaat de enige is met wie hij überhaupt contact mag hebben.

Naar ons idee zou het uitgangspunt dan ook moeten zijn dat aantekeningen van een verdachte bij het strafdossier bedoeld zijn om op enig moment aan de raadsman toe te vertrouwen en dus onder het verschoningsrecht vallen. Een verdachte zal in het kader van de verdediging immers even vrijelijk met zijn advocaat moeten kunnen spreken over zijn "bezigheden en ontmoetingen", als over "nog te verrichten onderzoek" of "voorbereiding verhoor". De vorm waarin deze aantekeningen genoteerd zijn, zoals een ik-vorm of dagboek stijl, zou daarbij niet relevant moeten zijn, nu dit naar onze mening niets zegt over doel en bestemming van de aantekeningen.

Afronding: benadruk bedoeling van notitie

Hoewel het moeilijk is om zonder nadere feitelijke invulling harde conclusies te trekken over de beschikking van 25 november 2016, maakt deze beschikking één ding in ieder geval duidelijk. Zij benadrukt hoe belangrijk het is om cliënten van het belang te doordringen dat zij aantekeningen ten behoeve van de verdediging ook als zodanig aanmerken, zeker wanneer deze stukken zich nog onder de cliënt bevinden en de advocaat van de inhoud van die stukken nog niet op de hoogte is.

Aanduidingen als "advocaat-cliënt correspondentie", "aantekeningen ten behoeve van overleg met de advocaat" of "privileged and confidential" garanderen weliswaar niet dat verschoningsgerechtigde informatie nooit in beslag kan worden genomen, maar vergemakkelijken wel de daaropvolgende discussie omtrent de bestemming van die aantekeningen.