Column: De curator als opsporingsambtenaar

Door Jan-Paul Verboom (Ivy)

Faillissementsfraude staat al jarenlang in het centrum van de politieke belangstelling. Niet zo verwonderlijk: jaarlijks zijn er ongeveer 10.000 faillissementen en in zo’n 30% van de gevallen zou er sprake zijn van fraude. De pakkans ligt onder de 2%. En vooral: de staat is de grootst benadeelde van de € 1,7 miljard die jaarlijks met faillissementsfraude gemoeid gaat.

Genoeg reden om op 23 juli van dit jaar het (concept)wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude bekend te maken. Het wetsvoorstel voorziet in een aanscherping van een aantal traditionele faillissementsdelicten en in een enkel nieuw delict, zoals een algemene strafbaarstelling van de administratieplicht (o.g.v. het BW en de faillissementswet).

Het huidige wetsvoorstel, dat onderdeel is van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, beoogt faillissementsfraude uitsluitend te bestrijden door aanpassing van het materiële strafrecht. De achterliggende gedachte is dat ruimere delictsomschrijvingen de bewijslast van het OM zal verminderen, wat zal resulteren in een toename van het aantal veroordelingen. Ik betwijfel of dit wetsvoorstel de bestrijding van faillissementsfraude een substantiële impuls zal geven. Het werkelijke probleem schuilt – denk ik – niet in de strafbaarstellingen van faillissementsfraude, maar in een gebrek aan kennis en vooral capaciteit bij FIOD en politie.

Minister Opstelten schreef op 27 november 2012 aan de Tweede Kamer: ‘Ten aanzien van de fraudebestrijding wordt verder overwogen om fraudebestrijding een wettelijke taak van de curator te maken.’ Op welke wijze dit zal gebeuren, is nog niet uitgewerkt. Wel bestaan er al plannen voor de invoering van een meldplicht voor de curator: Bij vermoedens van faillissementsfraude dient de curator melding te doen bij de rechter-commissaris.

De geopperde meldplicht is een goede start. De bereidheid tot het doen van aangifte van strafbare feiten is niet groot onder curatoren. Om die bereidheid te vergroten, kunnen curatoren al enige tijd een financiële vergoeding voor het doen van aangifte ontvangen (bij een lege boedel). Die vergoeding wordt echter afhankelijk gesteld van het resultaat van de aangifte: alleen wanneer die leidt tot een strafrechtelijk onderzoek of wanneer die gedaan is op verzoek van FIOD/OM, wordt een vergoeding uitgekeerd. En daar zit het pijnpunt in de huidige regeling: door het gebrek aan capaciteit (en kennis) bij de opsporing gebeurt dat nauwelijks. De meldplicht is een stap in de goede richting om deze negatieve spiraal te doorbreken.

Ik opper nog een idee om de bestrijding van faillissementsfraude tot de wettelijke taak van de curator te maken: maak de curator bijzonder opsporingsambtenaar. Hoewel dit op het eerste gezicht wellicht merkwaardig oogt (een advocaat als boa), biedt dit idee wel verregaande mogelijkheden voor de bestrijding van faillissementsfraude. Niet zo zeer in de sfeer van een uitbreiding van de bevoegdheden van de curator; de curator heeft al vergaande bevoegdheden, zoals het binnentreden van woningen en andere plaatsen (art. 93a Faillissementswet). De meerwaarde zie ik vooral in een efficiënte afdoening van eenvoudige faillissementsfraude zaken.

De curator-boa kan zijn bevindingen zelf in een proces-verbaal vastleggen, de verdachte (gefailleerde) horen, en zijn proces-verbaal rechtstreeks naar het OM sturen. Het OM kan meteen naar zitting, het proces-verbaal voldoet immers aan de wettelijke bewijsminima.

Vooral bij het ontbreken van (een fatsoenlijke) administratie van de gefailleerde zou de curator-boa een oplossing kunnen bieden. Het ontbreken van (een deugdelijke) administratie zou in een kwart van alle faillissementen aan de orde zijn. De curator kan dan doorgaans weinig, zeker wanneer de boedel ook nog leeg is. Wanneer de curator tevens opsporingsambtenaar is, dan ligt dat evident anders: Hij kan proces-verbaal opmaken van de weigering van de gefailleerde om de administratie te verstrekken of van zijn constatering dat de administratie niet aan de wettelijke vereisten voldoet.

Het optreden van de curator als boa zal in de meeste gevallen niet meteen profijt voor de boedel tot gevolg hebben. Op de lange termijn zie ik die voordelen wel. Het ontbreken van administratie is vaak de voorbode voor de aanwezigheid van benadelingsdelicten. En juist de opsporing van deze delicten, en daarmee ook het terugleiden van (onttrokken) vermogen, wordt bemoeilijkt door het ontbreken van administratie.

De curator als boa kan bijdragen aan het terugdringen van het aantal faillissementszaken waarin de administratie ontbreekt. Uiteindelijk zal dit ook leiden tot profijt voor de boedel.