Column: Feitenonderzoek en het afgeleid verschoningsrecht

Door Jan-Paul Verboom (Ivy Advocaten)

In wiskundige termen is versnelling een afgeleide van snelheid. De versnelling kan alleen berekend worden wanneer de snelheid bekend is. Zonder snelheid is versnelling illusoir, zij bestaat niet.

In juridische termen is het onderzoeksrapport van de forensische accountant (vaak) een afgeleide van het onderzoek van de advocaat. Zonder advocaat geen verschoningsrecht voor de (forensische) accountant. En andersom: zonder een afgeleid verschoningsrecht van de accountant wordt het verschoningsrecht van de advocaat illusoir, het bestaat dan niet meer (in de praktijk).

Althans zo luidt het veel gehoorde argument: als we geen verschoningsrecht toekennen aan hen die onder de vlag van de advocaat opereren dan wordt het verschoningsrecht illusoir. En daarin onderscheidt het juridische domein zich van het wiskundige. De afgeleide in het juridische domein is een gecreëerde. Maar is die creatie nog levensvatbaar? Is het onderzoeksrapport van de accountant wel echt een afgeleide, of veeleer een zelfstandig product waarmee de advocaat zijn voordeel kan doen?

De (politieke) discussie over het verschoningsrecht bevindt zich al enige tijd in een stroomversnelling. De PvdA fractie heeft begin dit jaar vragen gesteld aan de minister of het verschoningsrecht van de advocaat niet misbruikt zal worden door forensische accountants om onder hun meldplicht (uit de WWFT) uit te komen. En een wetsvoorstel van minister Opstelten voorziet in een ingrijpende wijziging in de te volgen procedures wanneer (mogelijk) verschoningsgerechtigde stukken in beslag zijn genomen.

Over de vraag of het onderzoeksrapport van de forensische accountant in beslag genomen mag worden, oordeelde de Hoge Raad: 'In aanmerking genomen dat die deskundige in verband met de uitvoering van de hem door de advocaat gegeven opdracht zo nodig kennis moet kunnen nemen van bepaalde gegevens en stukken ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat geldt, is ook in zoverre een uitbreiding van diens geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht geboden.' (HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4402). Oftewel: wanneer de accountant stukken inziet die onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat vallen, valt het onderzoeksrapport onder het afgeleid verschoningsrecht.

Het is maar de vraag of de forensische accountant doorgaans gebruik maakt van stukken ten aanzien waarvan de advocaat zich zou kunnen verschonen. De administratie van de onderneming en interviews met medewerkers zijn meestal de basis van het onderzoeksrapport van de accountant. Het is zeker niet evident dat deze gegevens onder het verschoningsrecht vallen.

Of wordt dat anders wanneer de administratie (of delen daarvan) eerst in handen van de advocaat zijn gesteld? Of wanneer de advocaat zelf het feitenonderzoek verricht, iets wat in toenemende mate plaatsvindt? Je zou kunnen stellen dat feitenonderzoek geen advocatentaak is; niet voor niets profileren forensische accountants en particuliere recherchebureaus zich als feitenonderzoekers. De feiten (vastgelegd in correspondentie, administratie of andere stukken) waarmee de advocaat bekend wordt, zijn hem dan niet in zijn hoedanigheid als advocaat toevertrouwd. Feiten zijn nooit een 'afgeleide' van het werk van een advocaat, ze zijn een voorwaarde. Met de feiten begint het werk van de advocaat.

Toch klopt deze 'feitelijke benadering' niet. Wanneer er signalen van fraude of andere misstanden binnen een onderneming zijn, dan heeft de onderneming altijd een rechtsbelang bij een feitenonderzoek naar die signalen (al is het maar om de verantwoordelijke personen de onderneming uit te kunnen werken). Maar ook heeft de onderneming altijd een subjectief belang bij wélke feiten boven komen drijven. Feiten zijn niet neutraal. De advocaat start niet met de feiten, maar zoekt de feiten bij het verhaal dat hij namens zijn cliënt wil vertellen (dat houdt geen oordeel in: hetzelfde geldt immers voor - bijvoorbeeld - de historicus of de politicus). Ik stel daarmee niet dat de advocaat of de forensische accountant onder de vlag van de advocaat geen objectief feitenonderzoek kán doen, maar alleen dat de meerwaarde van de advocaat (met zijn verschoningsrecht) juist gelegen is in zijn subjectieve blik; zijn partijdigheid.

Maar ook los van de vraag naar de objectiviteit van het feitenonderzoek door of onder de hoede van de advocaat, heeft het afgeleide verschoningsrecht een maatschappelijke waarde. Zie het zo: een persoon kan op een advocaat toestappen, zijn verhaal doen en erop vertrouwen dat die advocaat zijn verhaal nooit hoeft prijs te geven. Een rechtspersoon (onderneming) kan dat niet. Het verhaal van de rechtspersoon is altijd versnipperd; het ligt opgeslagen in brieven, notities, de boekhouding en bovenal in de geheugens van de daar werkzame personen. Alleen een onderzoek naar het verhaal van de onderneming (door de forensische accountant) kan de advocaat (in veel gevallen) in staat stellen zijn werk te doen.

Wanneer de snelheid constant blijft, is er geen versnelling; evenzo is met de (bestendige) praktijk om onder de vlag van een advocaat feitenonderzoek te verrichten, het afgeleid verschoningsrecht niet vanzelfsprekend aanwezig. Maar net zoals de snelheid zelden constant is, zal dit eerder uitzondering dan regel zijn: doorgaans bestaat er een afgeleid verschoningsrecht voor de forensische accountant, en dat is maar goed ook.