Column | Het decryptiebevel aan de verdachte: het beginsel van nemo tenetur onleesbaar gemaakt?

Door Charlotte Posthuma (Ploum Lodder Princen)

Met de voorgestelde wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit (hierna: ‘Wet Computercriminaliteit III’) laten minister van Veiligheid en Justitie Opstelten en zijn staatssecretaris Teeven opnieuw de fundamenten van het strafrecht op hun grondvesten trillen. Na met de invoering van de Wet Herziening ten Nadele afscheid te hebben genomen van het ne bis in idem-beginsel lijkt het met de Wet Computercriminaliteit III nu de beurt aan het nemo tenetur-beginsel. Het wetsvoorstel voorziet in een bepaling die de verdachte dwingt gegevens te verstrekken teneinde onleesbare gegevens op een geautomatiseerd werk leesbaar te maken, dit op straffe van een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar.

Het zogeheten decryptiebevel kan blijkens de Memorie van Toelichting worden toegepast bij verdenking van een beroep of gewoonte maken van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie (artikel 240b lid 2 Sr) en bij verdenking van terroristisch misdrijf waarbij gebruik is gemaakt van versleutelde elektronische gegevens. De officier van justitie richt het bevel, na machtiging door de rechter-commissaris, tot de verdachte. Het is dan aan de verdachte gegevens te produceren waarmee de toegang verkregen kan worden tot versleutelde netwerken. Hiertoe zou een noodzaak bestaan, nu het voor Justitie bijzonder moeilijk zou zijn binnen te dringen in versleutelde netwerken. Wanneer de verdachte geen uitvoering geeft aan het gegeven bevel riskeert hij een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of een geldboete van de vierde categorie.

De Memorie bij het wetsvoorstel geeft wel blijk van enig besef dat het hier om een vergaande bevoegdheid gaat, maar stelt daar tegenover dat ‘een persoon die de nodige inspanningen heeft verricht om zijn strafbare gedragingen te verhullen moet rekening houden met de inzet van zwaardere middelen om de waarheid aan de dag te brengen’ en, eveneens: ‘de onderliggende misdrijven worden doorgaans gepleegd door doorgewinterde criminelen die bereid zijn om verdergaande maatregelen te treffen om ontdekking van het strafbare feit te voorkomen’. Dergelijke maatregelen acht Justitie dus noodzakelijk om ‘doorgewinterde criminelen’ aan te pakken. Dat er een hoge straf dient te staan op het niet voldoen aan het decryptiebevel wordt als volgt verantwoord: ‘het is niet aanvaardbaar dat de hulpverlening aan slachtoffers onnodig wordt belemmerd doordat een verdachte bewust ervoor kiest niet aan het decryptiebevel te voldoen.’

Mocht de lezer nu enige behoefte hebben aan geruststelling; de Memorie stelt dat er waarschijnlijk niet snel voor het decryptiebevel zal worden gekozen. Echter, de aangedragen redenen hiervoor zijn toch enigszins verontrustend. De Memorie legt uit dat het de voorkeur verdient om te kiezen voor een onderzoek in een geautomatiseerd werk en wanneer dit niet tot het gewenste resultaat leidt, omdat de gegevens niet aangetroffen worden, kan het decryptiebevel uitkomst bieden. Met andere  woorden; wanneer een opsporingsonderzoek geen bewijsmateriaal oplevert, kan men de verdachte onder druk zetten teneinde te bezien of hier bewijsmateriaal uit voort kan komen.

De Minister heeft zich omtrent het decryptiebevel laten adviseren door het Centrum voor Recht, Technologie en Samenleving. Dit advies besteedt onder andere aandacht aan een eventuele schending van het beginsel van nemo tenetur. Volgens het advies ziet het beginsel van nemo tenetur primair op het zwijgrecht en bestaan wachtwoorden onafhankelijk van de wil van de verdachte. Probleem is slechts dat de wachtwoorden niet onafhankelijk van de wil van verdachte kunnen worden verkregen.

Hiermee lijkt het advies niet verder te gaan in de ontwikkeling van de Straatsburgse jurisprudentie dan Funke en Murray. Een hiernavolgend arrest,  J.B. tegen Zwitserland, illustreert toch duidelijk dat het beginsel van nemo tenetur verder strekt dan het zwijgrecht, hierin kwam het Hof tot de conclusie dat het recht zichzelf niet te beschuldigen dient te gelden als een algemeen erkend internationaal uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan artikel 6 lid 1 EVRM. Dat het wetsvoorstel niet ‘EHRM-proof’ kan worden geacht, blijkt bovendien al uit de navolgende overweging uit Saunders,  het hof stelde in deze zaak dat de autoriteiten hun zaak moeten kunnen bewijzen ‘without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the person charged.’ Hiernaast zal het veelal gaan om vorderingen die speculatief van aard zijn, immers, de Minister geeft aan dat een decryptiebevel volgt op een onderzoek in een geautomatiseerd werk. Met speculatieve vorderingen heeft het EHRM reeds afgerekend in Funke en J. B. tegen Zwitserland.

Het wetsvoorstel behelst een zware inbreuk op het nemo tenetur- beginsel. Zoals gezegd, het decryptiebevel kan worden gedaan bij verdenking van kinderporno of terroristisch misdrijf. Deze bevoegdheid eerst van toepassing te laten zijn bij deze verdenkingen, lijkt een slimme zet, want, zoals ICT-jurist Engelfriet het beschrijft: ‘dan durft niemand er wat van te zeggen’.

Wellicht is het raadzaam wanneer Opstelten zich laat adviseren hoe het opsporingsapparaat up to date kan worden gebracht met de laatste stand van techniek en zo opsporing terzake van dit soort feiten deugdelijk en adequaat uit worden gevoerd. Hiertoe begrepen ook verhoormethoden, immers, het is de in de Memorie als voorbeeld genoemde Robert M., die in verhoor zijn wachtwoord prijsgaf. Met dit wetsvoorstel bevindt Justitie zich op een glijdende schaal, met invoering van bevoegdheden ligt uitbreiding ten aanzien van verdenkingen voor de hand. De in de inleiding genoemde Wet Herziening ten Nadele en het voorliggende wetsvoorstel lijken vooral tot doel te hebben dat Justitie zich niet langer hoeft in te spannen voor een gedegen opsporingsonderzoek; de herkansing (een nieuwe procedure, het decryptiebevel na doorzoeking) kan immers altijd nog worden aangegrepen.