Door mr. H.M.G. (Heleen) Peters (Guarda Advocaten)

Wie kent het niet? En wie ergert zich niet even vaak aan de (achteraf) onjuiste weergave van feiten en achtergronden? In het strafrecht is het een bekend gegeven dat de media aandacht besteed aan strafzaken. Het NOS-journaal besteedt aandacht aan grote strafzaken, terwijl de lokale media ook over minder grote zaken spannende verhalen kan schrijven. Teneinde de verdachte of dader toch nog een beetje privacy te gunnen, is de afspraak met en tussen journalisten o.a. dat er geen achternamen worden genoemd en dat ook de overige informatie niet te specifiek is.

Hoewel zo aan de ene kant wordt getracht om de privacy van de verdachte of dader te beschermen, zijn er aan de andere kant steeds meer ontwikkelingen die het tegenovergestelde bewerkstelligen. Denk hierbij aan het tonen van foto’s/camerabeelden op internet of TV (Opsporing verzocht), aan de toenemende mogelijkheden voor de pers tijdens zittingen en aan de meer en uitgebreidere persberichten vanuit het OM. Dat er steeds meer mag, althans (oogluikend) wordt toegestaan, althans er geen sancties (ex art. 359a Sv) volgen op creatieve / onterecht toegepaste opsporingsmethoden, waardoor de privacy van cliënten (en soms zelfs van diens advocaten) onder een steeds grotere druk komt te staan, blijkt natuurlijk niet alleen uit het toenemende gebruik (of misbruik) van de media. Het hele wel en wee en de daarmee gepaard gaande frustraties gaan deze column te buiten. Toegespitst zal worden op de hiervoor omschreven en andere vormen van naming & shaming.

Conclusie mag, met betrekking tot het strafrecht, zijn dat naming & shaming bestaat en steeds grotere vormen aanneemt. Het OM beslist steeds vaker om foto’s te tonen, terwijl de pers heeft ontdekt dat ‘misdaad’ goed verkoopt. Met naming & shaming doel ik dan aldus op het gebruik van of de berichtgevingen over verschillende strafzaken in de media, zowel voor, tijdens als na de strafzaak. Hoewel het door cliënten wel vaak zo wordt ervaren, is het geen (bijkomende) straf die door de rechter kan worden opgelegd. Openbaarheid en daarmee vaak openbaarmaking, met inachtneming van bepaalde privacy-afspraken, is in het (volwassene)strafrecht immer het uitgangspunt. In het geval dat een verdachte ‘publiekelijk reeds veroordeeld is’, kan een strafrechter daarmee bij het bepalen van de strafmaat of – modaliteit rekening houden. In dit geval wordt de geleden privacyschade dus verdisconteerd in de straf. Indien een zaak die de nodige media-aandacht heeft gehad, eindigt zonder de oplegging van een straf of maatregel, kan de ex-verdachte ex art. 89 jo 90 (i.c.m. art. 591a) Sv verzoeken om een schadevergoeding, waarbij rekening wordt gehouden met de geleden extra/immateriële schade, welke soms in de toepassing van een bepaalde correctiefactor tot uitdrukking komt. In dat geval wordt (o.a.) de geleden privacyschade dus uitgedrukt in geld.

In het bestuurs(straf)recht is dat echter nogal anders en neemt de naming & shaming, zo zou je kunnen zeggen, absurde vormen aan. En daar komt nog eens bij dat het bestuursrecht amper mogelijkheden tot schadevergoeding of andere herstelmogelijkheden kent. Dus: wel naming & shaming, maar geen vergoeding indien daarmee achteraf een beetje te voortvarend blijkt mee te zijn omgegaan. Dat vraagt om moeilijkheden.

In het bestuursrecht gebeurt het steeds vaker dat rapporten of besluiten of voornemens daartoe actief openbaar worden gemaakt. In enkele bijzondere wetten[1] wordt deze naming & shaming expliciet geregeld. Indien de (bijzondere) wet geen expliciete bevoegdheid tot actieve openbaarmaking kent, kan dit recht worden ontleend aan de (algemene/generieke) Wet openbaarheid bestuur[2][3]. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2010 dat de artikelen 8 en 10 van de Wob een algemene grondslag bieden om sanctiebesluiten (in dat geval van de OPTA) volledig, met inbegrip van de namen van betrokkenen, te publiceren[4]. De Afdeling bevestigde met deze uitspraak haar eerdere uitspraak van 2006[5]. In de bestuurspraktijk is naming & shaming hiermee hoofdregel geworden. Slechts het verzoeken om een voorlopige voorziening, waarom binnen 10 dagen moet worden verzocht, kan hierin (tijdelijk) verandering brengen. Middels een dergelijke voorziening kan de rechter worden verzocht om publicatie tijdelijk te verbieden. De rechter zal hiertoe slechts overgaan indien hij reeds op dat moment verwacht dat het onderliggende besluit, wat men dus wil gaan namen & shamen, geen stand zal houden.[6] Deze situatie zal zich naar verwachting niet snel voordoen.[7]

Conclusie mag, met betrekking tot het bestuursrecht zijn, dat naming & shaming kan, en op basis van enkele bijzondere wetten zelfs moet. Dit gaat zover dat soms zelfs slechts het voornemen om een boetebesluit op te leggen al bekend wordt gemaakt, compleet met namen en rugnummers van de (vermeende) overtreder. Dus niets privacy! Maar het wordt nog erger. Immers, het bestuursrecht kent geen enkele vorm van herstelmogelijkheid, niet in de algemene wetten, maar ook niet in de bijzondere wetten. Er bestaat aldus niet iets vergelijkbaars met het strafrecht, inhoudende dat naming & shaming, afhankelijk van de situatie, kan leiden tot een aangepaste (hoogte van de) straf of tot schadevergoeding. En het gaat in sommige onderdelen van het bestuursrecht nóg verder. Zo is met de invoering van de ‘Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen’ zelfs een expliciete wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van DNB en de AFM bewerkstelligd. Deze beperking geldt ook voor, achteraf ten onrechte, geleden naming & shaming-schade. Dat is nog eens macht: naming & shaming, zonder (financiële) risico’s. Dus geen tot weinig risico’s voor de overheid, terwijl de (extra) financiële risico’s voor de betreffende ondernemer (ook in verband met de extra ruchtbaarheid die het besluit door de naming & shaming krijgt) niet te overzien zijn.

De uitspraak van de Rechtbank te Breda[8], waarin de rechtbank heeft bepaald dat talloze boetes onterecht zijn opgelegd (en er dus ten onrechte is genamed & geshamed), geeft de burger (en de advocaat) moed en zou mijns inziens de politiek ervan moeten doordringen dat een bepaalde mate van terughoudendheid geen kwaad kan. Namen & shamen kan immers altijd nog, ook nadat een rechter een eindoordeel heeft gegeven! Dus waarom zo’n haast?

[1] Bijvoorbeeld in de Wet arbeid vreemdelingen, zie: Naming & shaming past de bestuursorganen niet’, ‘Met het schandpalen van bedrijven voegt de overheid leed toe buiten de rechter om, aldus Cees van de Sanden en Heleen Peters’, NRC, 1 augustus 2015. Er zijn vele andere bijzondere wetten te noemen, maar de Wav is een goed en recent voorbeeld.

[2] en dus niet in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu het actief openbaar maken en sich geen bestuurlijke sanctie ex artikel 5:2 Awb is. Zie verder noot 3.

[3] ‘De publieke schandpaal in het milieurecht’, ‘Een bespreking van de juridische mogelijkheden en beperkingen van naming and shaming in het milieurecht’, door mr. C.A.H. van de Sanden, in ‘Milieu en Recht’, aflevering 7, augustus 2011, p. 438 ev.

[4] ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319.

[5] ABRvS 31 mei 2006, AB 2006/329. Over de uitspraken van 2006 en 2010 is trouwens een hoop te doen. Velen zijn het er niet mee eens en vragen zich af hoe lang kan worden volgehouden dat een artikel uit de Wob een bedoelde grondslag kan bieden aan naming & shaming.

[6] Zie noot 1.

[7] Naming & shaming past de bestuursorganen niet’, ‘Met het schandpalen van bedrijven voegt de overheid leed toe buiten de rechter om, aldus Cees van de Sanden en Heleen Peters’, NRC, 1 augustus 2015.

[8] Rb Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, 24 juli 2015, JV 2015/272.