Column: Sole or decisive: hoe verder?

Door Charlotte Posthuma (Ploum Lodder Princen)

Op 10 juli 2012 deed het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) uitspraak in de zaak Vidgen t. Nederland. Nederland kreeg een tik op de vingers; er was sprake van een schending van artikel 6, lid 3 aanhef en onder d EVRM. Het Hof bevestigde zijn jurisprudentie (o.a. Lucà en Unterpertinger) waarin hij bepaalde dat het ondervragingsrecht van de verdediging inhoud dient te krijgen, wanneer de verklaring van de getuige als sole or decisive dient te worden aangemerkt. Het enkele feit dat de verdediging in staat wordt gesteld de getuige te ondervragen, is onvoldoende. In de zaak Vidgen t. Nederland werd de getuige ondervraagd maar deze beriep zich op zijn verschoningsrecht. Dit maakte, aldus het EHRM, de ondervraging zinloos.

De Hoge Raad lijkt deze boodschap te hebben opgepakt. In zijn uitspraak van 12 maart 2013 stelt hij dat het cassatiemiddel terecht is voorgesteld in het licht van Vidgen t. Nederland. Dit nu moet worden geoordeeld dat in een geval waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij artikel 6 EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. So far, so good: de Hoge Raad pakt de kritiek van het Europese Hof in de zaak Vidgen t. Nederland op.

In deze zaak was de Hoge Raad verder van oordeel dat er voldoende steunbewijs was dat ziet op de door de verdachte betwiste gedeelten van de verklaring. Daarmee, zo stelt de Hoge Raad, zijn de afgelegde verklaringen niet sole or decisive voor de bewezenverklaring. Vraag is of de Hoge Raad hiermee niet te gemakkelijk aan het niet geëffectueerde ondervragingsrecht van de verdediging voorbij gaat.

Op 17 september 2013 deed het EHRM uitspraak in de zaak Brzuszczýnski t. Polen. Brzuszczýnski was veroordeeld voor (onder andere) het medeplegen van moord. Zijn betrokkenheid volgde uit verklaringen afgelegd door de hoofdverdachte. Deze hoofdverdachte heeft vier verklaringen afgelegd en beroofde zichzelf hierna van het leven. Hiermee was het verkrijgen van antwoorden tijdens een ondervraging door de verdediging onmogelijk geworden.  Het EHRM overweegt ten aanzien van het bewijs: ‘These statements clearly constituted evidence of great weight and without them the chances of a conviction would be significantly smaller’, en verderop: ‘ the Court considers that the statements of R.N. was the decisive evidence in the case against the applicant’.    

In Brzuszczýnski t. Polen lijkt het EHRM te stellen dat er onvoldoende steunbewijs is. Het bewijs, afkomstig uit één bron, is door de lidstaat bijzonder nauwkeurig beoordeeld. Het EHRM stelt dat het tevreden is dat de lidstaat bij de beoordeling van het voorhanden bewijsmateriaal aandacht heeft geschonken aan de aard van de verklaringen, de tijd waarin deze gedaan werden, de motieven om de verklaringen op deze wijze af te leggen, de betrouwbaarheid van de verklaringen en het gebrek aan druk ten tijde van het afleggen van de verklaringen. Het EHRM merkt verder op dat de belangrijkste kwestie in de zaak, de geloofwaardigheid van de getuige die de verklaringen heeft afgelegd en de betrouwbaarheid van zijn afgelegde verklaringen, door de lidstaat uitputtend en tot in detail is beoordeeld.  Hiermee worden, aldus het EHRM, de compenserende maatregelen (counterbalancing factors) gewaarborgd.

Vervolgens beoordeelt het EHRM de procedural safeguards. Het EHRM overweegt dat, tegen de geschetste achtergrond van een uitputtende en diepgaande beoordeling van het steunbewijs en het bezien van de procedure in zijn geheel, de procedural safeguards zijn gewaarborgd.

Het is maar zeer de vraag of het simpel stellen dat er voldoende steunbewijs is (zoals de Hoge Raad doet), de lidstaat ontslaat van de verplichting de counterbalancing factors en de procedural safeguards te onderzoeken. In zijn uitspraak van 12 maart 2013 stelt de Hoge Raad dat verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die door de verdachte zijn betwist. Uit Brzuszczýnski t. Polen kan worden afgeleid dat steunbewijs zeer nauwkeurig en tot in detail dient te worden beoordeeld en niet mag worden afgedaan met de stelling dat er in voldoende mate steun wordt gevonden in andere bewijsmiddelen die zien op de onderdelen van de belastende verklaring die de verdachte betwist. Dit is temeer klemmend nu betoogd kan worden dat de door de Hoge Raad genoemde bewijsmiddelen afkomstig zijn uit één bron. Een uitputtende en gedetailleerde beoordeling lijkt dan op zijn plaats.

Annotator Klip is bij zijn annotatie van de uitspraak van 12 maart 2013 eveneens van mening dat allereerst moet worden vastgesteld dat het om een sole or decisive verklaring gaat, en dat daarna de vraag voorligt of de verklaring mogelijk gered kan worden door compenserende maatregelen. In het licht van Brzuszczýnski t. Polen kan hier wellicht nog een stap aan worden toegevoegd. Het dient te gaan om compenserende maatregelen waaronder procedural safeguards. Indien de zittingsrechter een sole or decisive verklaring tot het bewijs wil bezigen, zal hij allereerst moeten bezien of er voldoende compenserende maatregelen zijn, en laat dit bovendien onverlet dat de procedure als geheel kritisch dient te worden bezien. Overigens is hiermee niet gezegd dat deze extra stap de verdediging in een voorliggend geval de helpende hand biedt. Immers, wanneer ook het goedkeuren van de procedure als geheel een element vormt om de sole or decisive verklaring te redden, kan ervan worden uitgegaan dat dit in de praktijk alle ruimte biedt om de verklaring tot het bewijs te kunnen bezigen.

Uiteraard is het niet eenvoudig aan de hand van Brzuszczýnski t. Polen te bepalen waar compensating factors en procedural safeguards exact aan dienen te voldoen. Het zal dan ook waarschijnlijk nog even weerbarstige jurisprudentie blijven. Wel kan het volgende worden gesteld. Nu in deze uitspraak veel aandacht uitgaat naar het met een kritische blik bezien van het eventuele steunbewijs en of hiermee de compensating factors en procedural safeguards gewaarborgd zijn, gaat de Hoge Raad te kort door de bocht waar hij stelt dat verklaringen van een niet ter terechtzitting ondervraagde getuige (lees: niet-antwoordende getuige) tot het bewijs kunnen worden gebezigd met de simpele stelling dat er immers steunbewijs voorhanden is.