Door mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Als geld ‘zwart’ is verdiend is snel sprake van witwassen, wat voortduurt zolang het geld er is. Omdat ook kan worden afgepakt voor willekeurige andere feiten dan waar de veroordeling op is gebaseerd, zijn de risico’s vrijwel eindeloos. Als het gaat om fiscale strafbare feiten, dan is de hoofdregel dat ontnemen niet kan omdat de fiscus zelf genoeg mogelijkheden heeft. Bij verjaarde feiten en fiscale feiten is de vraag wat nog wel kan worden ontnomen, en wat niet meer.

Afpakken voor andere feiten

Na een veroordeling voor een willekeurig strafbaar feit, dus niet alleen misdrijven maar ook overtredingen, kan voordeel dat daarmee is verdiend worden ontnomen. Als sprake is van voldoende aanwijzingen dat daarnaast ‘andere strafbare feiten’ zijn gepleegd, dan kan ook voordeel uit die andere feiten worden afgepakt. Witwassen gaat, omdat het voortgezette handelingen zijn, door zolang het crimineel verdiende geld of goed er nog is. Daardoor is verjaring bijna uitgesloten.

Het oorspronkelijke strafbare feit waarmee het geld is verdiend – bijvoorbeeld het doen van een valse belastingaangifte – verjaart echter na 12 jaar. Dat betekent dat veroordeling voor die aangifte niet meer mogelijk is, en daarvoor dus geen boete of andere straf meer kan worden opgelegd. Vanwege de gedachte achter het ‘leerstuk verjaring’ (het moet op een gegeven ogenblik afgelopen zijn), zou logischerwijs de ontneming voor verjaarde feiten dus ook zijn uitgesloten.

Toch geen verjaring?

..of toch niet? Ontneming is volgens de Hoge Raad ook mogelijk voor feiten die allang zijn verjaard. Dat het afpakken van verdiend geld als straf (of ‘penalty’) wordt ervaren is geen discussiepunt. Het kan hierbij ook gaan om geld dat niet langer in het bezit is van de veroordeelde.

Bij de invoering van de mogelijkheid om ook voor andere feiten af te pakken dan waarvoor iemand daadwerkelijk is veroordeeld, stelt de parlementaire geschiedenis dat overdrijving door ‘financiële archeologie’ niet de bedoeling is.

Helaas ontbreekt een expliciete opmerking dat na verjaring (uiteraard) bestraffing en dus ook afpakken niet meer mogelijk is. Omdat de wet echter óók niet zegt dat ondanks verjaring een uitzondering wordt gemaakt voor deze vermogenssanctie, zou ontneming voor verjaarde feiten uitgesloten moeten zijn. De Hoge Raad denkt hier tot dusverre anders over.

Antieke fiscale feiten

De bevoegdheden van de belastingdienst om alsnog belastingaanslagen op te leggen, verjaart veelal na 5 jaar, in bepaalde buitenlandse situaties na 12 jaar. De vergaande ontnemingsmogelijkheden betekenen echter een groot risico dat via die weg alsnog, over een oneindig verleden, belasting kan worden ‘geheven’. Dit gaat dus nog verder dan de Edelweiss-route.

Als bekend is welk inkomen en vermogen een veroordeelde in een bepaald jaar heeft gehad, kan eenvoudig worden berekend wat hierover aan belasting had moeten worden betaald. En daarmee wat als ‘zwart’ geld kan worden ontnomen. Of hij of zij dit geld nog steeds heeft, doet er in dat geval niet toe.

Fiscale archeologie

Dit maakt het risico op fiscale archeologie groot. Het bewijs is bovendien makkelijker te construeren dan voor de veroordeling zelf. Volstaan kan worden met ‘voldoende aanwijzingen’ dat het feit (de opzettelijk onjuiste aangifte) is gepleegd. Twee wettelijke vereisten maken het archeologische risico iets beperkter:

(zuivere) fiscale feiten

niet-opzettelijke fiscale feiten

Zuiver fiscaal

Omdat de fiscus zijn eigen vergaande mogelijkheden heeft om belastingschulden vast te stellen en te incasseren, is voor fiscale strafbare feiten geen ontneming mogelijk. Er is wel een ‘maar’: de weg van de ontneming is alleen afgesloten als het voordeel volledig fiscaal van aard is. Met name als het gaat om verkregen voordelen uit diverse feiten die op één hoop worden gegooid, is het risico groot dat het niet meer ‘zuiver’ fiscaal is. Daarbij wordt een ‘zuiver’ fiscale dagvaarding tegenwoordig ‘besmeurd’ door tevens ‘witwassen’ ten laste te leggen. Eén rechtbank oordeelde nog wel dat de doorslag geeft of, door het ontbreken van een onjuiste aangifte, de grond onder alle andere (witwas)verwijten als een kaartenhuis zou instorten. Is dat het geval, dan is de verdenking in essentie zuiver fiscaal, aldus rechtbank Den Haag^[1].

Niet opzettelijk

Als inkomsten en vermogens bekend zijn en de systemen vertellen dat dit niet in een belastingaangifte is aangegeven, dan staat het fiscale voordeel vast. Om dit voordeel ook te kunnen afpakken is echter iets extra nodig: het is pas een misdrijf als de aangifte opzettelijk onjuist is gedaan. Zonder bewijs van opzet bestaat geen strafbaar feit, zodat het voordeel hieruit voor zover niet meetelt. Dat voordeel kan dus niet worden ontnomen.

Inkeer

Het alsnog opgeven van belastbare inkomsten en vermogens voorkomt strafrechtelijke vervolging voor het doen of gebruikmaken van eerdere opzettelijk onjuiste aangiften. Het openbaar ministerie zal in dat geval niet ontvankelijk worden verklaard. De Minister heeft ook toegezegd dat - mits er geen sprake is van andere strafbare feiten waaruit het inkomen of vermogen afkomstig is - na inkeer ook geen vervolging voor witwassen zal worden ingesteld. Dit zou dan bovendien het ontnemen van voordeel uit verjaarde fiscale delicten voorkomen.

Tot slot

Als een opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan en daarmee ‘zwart’ geld is verdiend, dan kan sprake zijn van witwassen. De risico’s dat vervolgens belastingvoordelen via de strafrechtelijke in plaats van de ‘gewone’ fiscale weg worden afgepakt, worden steeds groter. Dit is van groot belang omdat verjaring van een strafbaar feit veroordeling en bestraffing onmogelijk maakt, maar ontneming hier doorheen kan glippen.

Ook over belastingjaren die zowel fiscaal als strafrechtelijk allang verjaard zijn, kan op deze manier toch worden ontnomen.

^[1] Rechtbank Den Haag 21 januari 2014, RK 13/3477, niet gepubliceerd.