Column: Yes we can!
/Dorien Roerink (Hertoghs advocaten-belastingkundigen)
Yes we can! Met deze campagne boodschap toog Barack Obama in 2008 naar de Amerikaanse presidentsverkiezingen. Na een verhitte strijd met de Republikeinen won Obama uiteindelijk de meeste kiesmannen en daarmee het presidentschap. Het fenomeen kiesmannen heeft iets curieus. Door het systeem van de kiesmannen is het mogelijk dat de kandidaat met de meeste stemmen in de hele Verenigde Staten, toch niet wint omdat de andere kandidaat meer kiesmannen heeft.
Gelukkig kent Nederland een systeem van evenredige vertegenwoordiging waardoor ook kleine partijen zitting kunnen nemen in de Tweede Kamer. Hoewel, deze Hollands glorie lijkt niet op te gaan waar het gaat om niet-ontvankelijkheidverweren voor de strafrechter. Een discussie over de buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM in strafzaken is in feite niets anders dan een ouderwets Amerikaans robbertje vechten om de kiesmannen inclusief een mogelijk curieuze uitslag.
Buiten de wettelijke vervolgingsobstakels kan de rechter het OM slechts in uitzonderlijke gevallen niet-ontvankelijk verklaren. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijken diverse uitzonderingsgevallen. Een drietal, voorheen viertal[1], van deze bijzondere omstandigheden zijn het meest voorkomend. Het betreft die situaties die vallen onder het bekende Zwolsmancriterium[2] (vormverzuimen in het vooronderzoek van met opsporing of vervolging belaste ambtenaren, die een ernstige inbreuk opleveren van beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan), een vervolgingsbeslissing op basis van een onredelijke belangenafweging of schending van namens het OM gewekt vertrouwen dat niet zou worden vervolgd.[3]
De vraag is of deze buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid op zichzelf of juist in samenhang zouden moeten worden bezien. Duker is een warm pleitbezorger voor deze laatste benadering.[4] Hij is van mening dat drie geformuleerde gronden voor niet-ontvankelijkheid elkaar kunnen overlappen; waar onvoldoende aanleiding bestaat om op de ene grond tot niet-ontvankelijkheid te komen, kan aanleiding bestaan om op een van de andere gronden wel tot een ‘positief’ oordeel te komen. Duker noemt in dit verband een tweetal voorbeelden waarvoor hij verwijst naar annotaties van Reijntjes en Schalken.[5] Uit deze annotaties blijkt de idee dat indien niet is voldaan aan het Zwolsmancriterium, onder omstandigheden wel een beroep zou kunnen worden gedaan op de (on)redelijkheid van de vervolgingsbeslissing. Daarnaast kan een onredelijke vervolgingstermijn op zichzelf niet tot niet-ontvankelijkheid leiden[6], maar wel van invloed zijn op de redelijkheid van de vervolgingsbeslissing as such.
Hoe nu handen en voeten te geven aan een niet-ontvankelijkheidsargument waarin sprake is van voorgenoemde samenhang? Kan voor de buitenwettelijke niet-ontvankelijkheid een overkoepelend criterium worden geformuleerd? Duker meent van niet. Hoewel het verbod van willekeur volgens Duker als meta criterium zou kunnen worden gehanteerd, verzandt een dergelijk criterium in zijn optiek in een te hoge mate van abstractie door afwezigheid van een concreet toetsingsinstrumentarium.
De vraag hoe de meest voorkomende buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid in elkaar te schuiven blijft derhalve een kwestie van proberen. Immers een dergelijk inventief meta criterium zou dé trigger kunnen zijn voor de Hoge Raad om zijn jurisprudentie nog eens nader te bezien. Met Obama deel ik het optimisme dat verandering mogelijk is als wij gezamenlijk op de deur blijven bonzen. Yes we can!
[1] In zijn arrest van 17 juni 2008, NJ 2008, 358 heeft de Hoge Raad de niet-ontvankelijkheid bij overschrijding van de redelijke termijn expliciet uitgesloten.
[2] Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman).
[3] Duker, M.J.A., ‘Samenhang in buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM’, DD 2013,64.
[4] Duker, M.J.A., ‘Samenhang in buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM’, DD 2013, 64.
[5] Hoge Raad 27 maart 2012, NJ 2012, 450 m.n. Schalken, Hoge Raad 18 januari 2011, NJ 2011, 141 m.n. Schalken en Hoge Raad 3 april 2012, NJ 2012, 346 m.n. Reijntjes.
[6] Hoge Raad 17 juni 2008, NJ 2008, 358.
