Column: Zijn de strafrechtelijke vervolgingsmogelijkheden in de Verenigde Staten onbegrensd?

Door Monique van der Linden, Advocaat bij Stibbe

De Amerikaanse betrokkenheid bij de bestrijding van fraude en corruptie is wereldwijd zichtbaar. Dit geldt niet alleen voor verdenkingen van omkoping, maar bijvoorbeeld ook voor mogelijke overtreding van Amerikaanse handelssancties en witwasverdenkingen. Daarbij lijkt het niet meer uit te maken welke nationaliteit de betrokkenen hebben, zolang maar enig nadeel in de Verenigde Staten merkbaar is.

De 'agressieve' Amerikaanse aanpak

De Amerikaanse actie is niet te missen. Het Department of Justice ("DoJ") vaardigt vele persberichten uit. Naar aanleiding van een arrestatie, op het moment dat iemand wordt aangeklaagd of uiteindelijk wordt veroordeeld: steeds wordt de publiciteit gezocht, waarbij het noemen van de naam en toenaam van de betrokkenen niet wordt geschuwd met succes verzekerde media-aandacht.

Op deze manier zijn individuen met een veelheid aan nationaliteiten in een strafrechtelijke procedure in Amerika betrokken. Zo hebben Amerikaanse autoriteiten hard ingegrepen toen bleek dat SBM steekpenningen betaald zou hebben in Brazilië, Angola en Equatoriaal Guinee. Betrokken individuen kregen hoge gevangenisstraffen, zelfs als zij niet over de Amerikaanse nationaliteit beschikten. Zeer recent werd de Amerikaanse inmenging bij de mogelijke onregelmatigheden bij Huawei breed uitgemeten in de pers. De Chinese CFO van Huawei werd in dit kader zelfs op de luchthaven van Canada aangehouden. Zij wordt inmiddels persoonlijk verdacht van het overtreden van de Amerikaanse handelssancties met betrekking tot Iran en de Verenigde Staten heeft om haar uitlevering gevraagd.

Gediscrimineerd wordt er niet; geen enkele wereldburger is uitgesloten van mogelijke vervolging in de Verenigde Staten. In de nabije toekomst lijkt ook geen sprake van een koerswijziging. Sterker nog, recent heeft het DoJ kenbaar gemaakt dat het aanpakken van natuurlijke personen een "top priority" is als het gaat om witteboordencriminaliteit. Gelukkig heeft de rechter inmiddels in United States v. Hoskins (United States Court of Appeals for the Second Circuit, No. 16-1010, 24 augustus 2018) vastgesteld dat de strafrechtelijke mogelijkheden in de Verenigde Staten wel degelijk begrensd zijn.

United States v. Hoskins

De zaak United States v. Hoskins houdt verband met een schikking die Alstom SA al in 2014 trof met het DoJ. Het Franse bedrijf Alstom SA, bekend van haar activiteiten op het gebied van energie en transport, bekende schuld aan wereldwijde overtredingen van de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en betaalde een bedrag van $ 772 miljoen. Destijds was dit het hoogste schikkingsbedrag voor buitenlandse omkoping in de Verenigde Staten.

Alstom SA had verschillende lokale dochterondernemingen, zoals in Engeland en Amerika. Een van de concrete verdenkingen zag op Alstom's Amerikaanse dochter Alstom Power Inc. Volgens het DoJ zouden twee consultants zijn ingeschakeld om Indonesische ambtenaren om te kopen. Deze Indonesische ambtenaren zouden als wederprestatie diensten hebben bewezen bij het verkrijgen van een energiecontract met de Indonesische overheid ter waarde van $ 118 miljoen. Hoskins werd ervan verdacht dat hij een van de mensen is geweest die verantwoordelijk was voor het selecteren en goedkeuren van de betalingen aan de consultants, terwijl hij zou hebben geweten dat een deel van deze betalingen bestemd was voor ambtenaren in Indonesië, in ruil waarvoor deze ambtenaren hun invloed zouden laten gelden om het begeerde contract binnen te halen.

De Amerikaanse overheid achtte zich bevoegd, omdat verschillende omkopingshandelingen binnen de Verenigde Staten plaats zouden hebben gehad. Een van de consultants zou een bankrekening hebben gehad in Maryland en gelden zouden betaald zijn vanaf bankrekeningen die werden aangehouden door Alstom SA en haar zakenpartners in de Verenigde Staten. Verschillende leidinggevenden van Alstom US zouden besprekingen hebben gehad in Amerika waarbij ook gesproken zou zijn over de gewraakte betalingen. Daarbij zou het 'project' telefonisch en per e-mail ter sprake zijn gekomen, terwijl betrokkenen aanwezig waren op Amerikaans grondgebied. Hoskins is echter – in de gehele periode waar de verdenking op ziet – niet in de Verenigde Staten geweest. Daarbij komt dat hij nooit direct voor Alstom US heeft gewerkt. Hoskins was in dienst bij de Engelse dochter van Alstom SA en verrichtte daarnaast werkzaamheden voor een Franse deelneming, Alstom Resources Management.

Ondanks dit feitencomplex wordt Hoskins in de Verenigde Staten aangeklaagd. Allereerst omdat hij als agent met Alstom US zou hebben samengespannen. Dit onderdeel van de aanklacht is tot nu toe helaas onbeslist en zal hier om die reden verder buiten beschouwing worden gelaten. Het verdere verwijt is dat hij zich – los daarvan – schuldig zou hebben gemaakt aan medeplichtigheid aan de geconstateerde overtredingen. Hoskins voert op dit punt ter verdediging aan dat de FCPA exact voorschrijft wie er mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Kort gezegd, betreft dit Amerikanen, Amerikaanse bedrijven, hun agenten, werknemers, leidinggevenden en aandeelhouders én buitenlanders voor zover zij hebben gehandeld op Amerikaans grondgebied. Hoskins valt dus niet onder de reikwijdte van de FCPA, nu hij nooit direct voor Alstom US heeft gewerkt en in de gehele periode niet in de Verenigde Staten is geweest. De verdediging is van mening dat de Amerikaanse autoriteiten deze begrenzingen niet kunnen omzeilen door een aanklacht in te dienen op basis van medeplichtigheid aan overtreding van de FCPA. In eerste aanleg wordt Hoskins op dit punt in het gelijk gesteld en inmiddels heeft ook het Hof van Beroep voor het 2e circuit zich over de zaak gebogen, aangezien direct hoger beroep werd ingesteld tegen dit tussenvonnis.

Het oordeel van het Amerikaanse Hof van Beroep

De vraag die voorligt is derhalve of de reikwijdte van de FCPA door tenlastelegging van de deelnemingsvorm medeplichtigheid kan worden opgerekt tot personen die de FCPA niet zelfstandig kunnen overtreden. Het Hof overweegt in dit kader allereerst dat het enkele feit dat een verdachte zélf niet in staat is het grondfeit te plegen in beginsel niet uitsluit dat hij wél medeplichtig kan zijn aan dit grondfeit. Dit uitgangspunt is ook vanuit het Nederlandse rechtssysteem bezien herkenbaar. Op deze hoofdregel kan echter een uitzondering worden aangenomen als uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat de intentie juist is geweest om de reikwijdte van de wet te begrenzen.

Bij de FCPA is dit het geval. De FCPA is in de volgende gevallen van toepassing op de volgende personen: (1) Amerikaanse burgers, staatsburgers en inwoners; (2) de meeste Amerikaanse bedrijven; (3) agenten, werknemers, leidinggevenden en aandeelhouders handelend namens deze bedrijven, steeds ongeacht de vraag of zij de FCPA overtreden in de Verenigde Staten of in het buitenland; en (4) buitenlandse personen die niet in een van de hiervoor genoemde categorieën vallen, maar de FCPA overtreden terwijl zij op Amerikaans grondgebied zijn. De enige duidelijk omissie betreft buitenlandse niet-ingezetenen die geheel buiten Amerika hebben geacteerd, geen agent-relatie hadden met enige "US person" en geen leidinggevende, werknemer of aandeelhouder waren van een Amerikaans bedrijf. Met andere woorden, betrokkenen zoals Hoskins.

Een ander gevestigd principe is dat Amerikaanse wet- en regelgeving slechts extraterritoriale werking heeft als dat ook expliciet door de wetgever is uitgesproken. Als het gaat om de FCPA, komt het Hof dan ook mede op deze basis tot de conclusie dat de hierboven genoemde begrenzing van de rechtsmacht met "surgical precision" tot stand is gekomen. Daarbij is uitdrukkelijk niet gekozen voor de introductie van deelnemingsvarianten om de extraterritoriale rechtsmacht van de FCPA te bepalen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt derhalve de uitdrukkelijke wens om betrokkenen zoals Hoskins buiten de reikwijdte van de FCPA te houden en – naar het oordeel van het Hof – staat dit eraan in de weg de extraterritoriale werking van de FCPA op te rekken door individuen in dergelijke gevallen aan te klagen op basis van een vorm van medeplichtigheid. Hoskins wordt op dit punt dus volledig in het gelijk gesteld.

De FCPA "does not rule the world"

Dit is een mooie principiële uitspraak. Deze zaak is dan ook zonder twijfel het signaleren waard, nu er in de regel weinig wordt geprocedeerd over FCPA-gerelateerde zaken. De afgelopen jaren is gebleken dat bedrijven er vaak veel aan gelegen is om zonder enige vorm van proces tot overeenstemming te komen met het DoJ. Ook voor individuen kan het betwisten van de visie van de autoriteiten risicovol zijn. Van medewerking aan het onderzoek zal dan immers geen sprake meer zijn en bij het bepalen van een eventuele sanctie zal daarmee dus niet in matigende zin rekening kunnen worden gehouden. Hoewel een buitengerechtelijke afdoening uiteindelijk misschien in sommige gevallen de minst slechte keuze kan zijn,  is het in mijn optiek buitengewoon onbevredigend dat daarmee de juridische onzekerheid in veel gevallen blijft bestaan. Gegeven de machtspositie van de bevoegde autoriteiten zal dit zelden in het voordeel van de (potentiële) verdachte zijn. Zo blijkt ook uit de onderhavige zaak.

Uit de "Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act" van het DoJ en de SEC blijkt dat het uitgangspunt steeds is geweest dat een (buitenlands) bedrijf of individu wel degelijk strafrechtelijk aansprakelijk kon worden gehouden op basis van medeplichtigheid aan overtreding van de FCPA – zelfs als zij in geen geval zelfstandig enige bepaling in de FCPA zou kunnen overtreden. Het Hof heeft met de onderhavige uitspraak een streep gehaald door deze visie, nu deze juridisch onjuist wordt geacht. Dit zal dan ook zeker effect hebben op de Amerikaanse handhavingspraktijken. Niet alleen in het geval van buitenlandse individuen wordt het interessant de ontwikkelingen te volgen, maar ook in het geval van bijvoorbeeld joint ventures bestaand uit een Amerikaanse en een niet-Amerikaanse partner, zo wordt in Amerikaanse literatuur naar aanleiding van deze uitspraak ook opgemerkt. Eerder werd in dergelijke situaties aansprakelijkheid geconstrueerd op basis van medeplichtigheid, maar dit lijkt met de onderhavige uitspraak in de hand in veel gevallen onhoudbaar.

Hoskins durfde de strijd aan, had succes en bewoog het Hof van Beroep voor het 2e circuit tot een mijns inziens terechte begrenzing van de extraterritoriale werking van de FCPA. Dit sterkt in mijn optiek dan ook zonder meer de gedachte dat niet al te lichtvaardig gekozen zou moeten worden voor een buitengerechtelijke afdoening, maar dat iedere strafzaak eerst op zijn eigen juridische merites beoordeeld moet worden. De strafrechtelijke vervolgingsmogelijkheden zijn in de Verenigde Staten immers niet onbegrensd.