Conclusie AG: Bewijs opzet zoals bedoeld in art. 26 WED

Parket bij de Hoge Raad 3 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:292

Tijdens een controle op de Noordzee door drie Franse inspecteurs op 8 november 2011 van een vissersboot A, waarop de verdachte als schipper aanwezig was, zijn de vistuigen (twee visnetten), zonder dat de inspecteurs dat meteen in de gaten hadden, op zodanige wijze gevierd, dat zij van het schip zijn losgeraakt en er op dat moment geen controle van de netten meer kon plaatsvinden. Daardoor is het vermoeden ontstaan dat het schip met een verboden netvoorziening heeft gevist. Een opsporingsambtenaar van de Algemene Inspectiedienst heeft vervolgens gevorderd dat de verdachte de vistuigen onmiddellijk moest opdreggen. De verdachte is onder 1 veroordeeld voor het samen met een ander opzettelijk niet voldoen aan deze vordering.

De bewuste vistuigen zijn op 9 en 10 november 2011 door een kustwachtschip aan boord gehaald. Vervolgens is geconstateerd dat de twee netten elk waren voorzien van een binnenkuil, een extra net met kleinere mazen dan toegestaan.

Onder 3 is de verdachte veroordeeld voor het samen met een ander aanbrengen van de binnenkuilen aan de netten, terwijl die binnenkuilen op grond van art. 16 van Verordening (EG) nr. 850/98 niet waren toegestaan.

Bij arrest van 24 februari 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde. Vervolgens heeft het hof de verdachte veroordeeld wegens 1. “medeplegen van het opzettelijk niet voldoen aan een vordering krachtens de artikelen 21 en 24a van de Wet op de economische delicten, gedaan door een opsporingsambtenaar” en 3. “medeplegen van het overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3a van de Visserijwet 1963”. Ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde is de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 1.000,00 subsidiair 20 dagen hechtenis met een proeftijd van 2 jaren. Ter zake van het onder 3 bewezenverklaarde heeft het hof een hoeveelheid vis verbeurd verklaard.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde bepleit en heeft daartoe aangevoerd dat in de praktijk aan boord van kotters geen extra lijn aan boord beschikbaar kan en hoeft te zijn. Bij het verlies van een vistuig met lijn keert een kotter normaliter terug naar de haven om daar maatregelen te treffen. De verdachte en zijn mededader, [medeverdachte] , hadden wel de intentie de netten op te dreggen en stelden daarvoor alles in het werk, maar hebben niet de gelegenheid gekregen het vistuig op te dreggen. Daarom kan niet worden gesteld dat de verdachte en de medeverdachte geen gevolg hebben gegeven aan de vordering, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt. Uit het vertaalde inspectierapport van de Franse visserij-inspecteurs blijkt dat het vissersvaartuig [A] , in eigendom toebehorend aan de [medeverdachte] , op 8 november 2011 door drie Franse inspecteurs is gecontroleerd. Terwijl twee inspecteurs, begeleid door

de verdachte, het visruim controleerden, constateerde een derde inspecteur dat (naar later bleek) [betrokkene 3] een manoeuvre uitvoerde om de viskabels op lage snelheid te doen vieren. De snelheid van het schip werd verhoogd en de vistuigen raakten van het schip verwijderd. De inspecteur heeft zich naar de brug begeven en zag daar dat de schipper, [betrokkene 3] , alle apparatuur uitschakelde waarmee de positie van het schip wordt weergegeven.

Naar aanleiding van een bij de Algemene Inspectiedienst ingekomen melding dat [A] tijdens een controle door Franse inspecteurs de vistuigen had gevierd zodat geen controle op de aangeslagen netten kon plaatsvinden, is bij de dienst het vermoeden ontstaan dat het schip met een verboden netvoorziening had gevist. Verbalisant [verbalisant 1] heeft om 13:42 uur telefonisch gesproken met de schipper, die hem mededeelde dat de vistuigen inderdaad waren uitgevierd en dat geen lijnen aan boord waren om de boomkor op te vissen. De schipper werd tot 16:00 uur in de gelegenheid gesteld de Algemene Inspectiedienst te informeren of hij een lijn tot zijn beschikking kon krijgen, maar heeft niet teruggebeld. Verbalisant [verbalisant 3] is ter plaatse gegaan en heeft de verdachte, in bijzijn van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , gevorderd dat hij onmiddellijk de uitgevierde vistuigen moest opdreggen, zodat onderzoek kon worden verricht naar eventueel aangebrachte verboden netvoorzieningen. [betrokkene 2] heeft gentwoord dat nieuwe vislijnen niet eerder dan op 9 of 10 november 2011 beschikbaar zouden zijn. Een later door de verbalisanten verricht onderzoek naar de opgedregde vistuigen heeft uitgewezen dat zowel aan de stuurboord- als de bakboordkuil een binnenkuil, een verboden netvoorziening, was aangebracht.

Artikel 48 van de Verordening (EG) nr. 1224/2009 schrijft - voor zover hier van belang - voor dat een vissersvaartuig de middelen aan boord heeft om verloren vistuig terug te halen en dat de kapitein van een vissersvaartuig dat zijn vistuig geheel of gedeeltelijk heeft verloren, dat zo snel mogelijk tracht terug te halen.

Vast staat dat de daartoe bevoegde verbalisant [verbalisant 3] heeft gevorderd de uitgevierde vistuigen op te dreggen en dat de verdachte en zijn mededader niet aan deze vordering hebben voldaan. De stelling van de raadsman dat de verdachte al het mogelijke heeft gedaan om gevolg te geven aan de vordering, vindt zijn weerlegging in bovengenoemde feiten en omstandigheden. Het hof leidt uit die feiten en omstandigheden af dat de vistuigen bewust zijn gevierd om een controle van de netten te vermijden. De verdachte en zijn mededader hebben zichzelf aldus in de situatie gebracht waarin voldoen aan de vordering niet langer mogelijk was. Onder die omstandigheden acht het hof bewezen dat de verdachte opzettelijk niet aan de vordering heeft voldaan. Dat in de praktijk kotters geen extra lijn aan boord beschikbaar hebben doet aan het vorenstaande niet af, nu deze op bedrijfseconomische gronden genomen beslissing artikel 48 van de Verordening niet terzijde stelt.”
 

Middel

Het eerste middel komt met betrekking tot het onder 1 primair tenlastegelegde met drie klachten op tegen de bewezenverklaring, de bewijsvoering, de kwalificatie en de verwerping van een door de verdediging gedaan beroep op overmacht.
 

Conclusie AG

De eerste klacht houdt in dat het hof het onder 1 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als overtreding van art. 26 WED. Daaraan is ten grondslag gelegd dat het hof blijkens de bewezenverklaring niet het opzettelijk niet voldoen aan de vordering heeft bewezenverklaard.

Het hof heeft het tenlastegelegde bewezenverklaard. De steller van het middel wijst er terecht op dat is bewezenverklaard dat de verdachte – kort weergegeven – “tezamen en in vereniging met een ander niet heeft voldaan aan een vordering, krachtens artikel 21 juncto artikel 24a van de Wet op de economische delicten, gedaan door een opsporingsambtenaar”, terwijl was ten laste gelegd dat de verdachte – kort weergegeven – “opzettelijk (cursivering AG), tezamen en in vereniging met een ander (…) niet heeft voldaan aan een vordering, krachtens artikel 21 juncto artikel 24a van de Wet op de economische delicten, (…) gedaan door een opsporingsambtenaar”.

Het is mijns inziens echter evident dat het woord “opzettelijk” als gevolg van een kennelijke misslag uit het aangehaalde gedeelte van de bewezenverklaring is weggevallen. De bewezenverklaring houdt immers ook in dat de verdachte en zijn mededader opzettelijk geen gevolg hebben gegeven aan de vordering. Bovendien heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat het bewezen acht dat de verdachte opzettelijk niet aan de vordering heeft voldaan.

Uitgaande van een verbeterd gelezen bewezenverklaring, heeft het hof het bewezenverklaarde juist gekwalificeerd, waardoor de feitelijke grondslag aan de klacht komt te ontvallen.

De tweede klacht houdt in dat de bewijsvoering niet redengevend is voor de bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde voor zover inhoudende dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan de vordering. Deze klacht valt uiteen in een aantal deelklachten.

Een van deze deelklachten is, dat het oordeel van het hof dat de verdachte opzettelijk niet aan de vordering heeft voldaan onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof aan dat oordeel ten onrechte ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte en de medeverdachte zich door het uitvieren van de vistuigen in de situatie hebben gebracht waarin voldoen aan de vordering niet langer mogelijk was.

Die deelklacht lijkt mij terecht. Uit de bewijsvoering van het hof komt immers naar voren dat de vordering van verbalisant 3 om de vistuigen op te dreggen minstens drie uur na het uitvieren van de vistuigen is gedaan. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat de verdachte en de medeverdachte zich door het uitvieren van de netten in de situatie hebben gebracht waarin voldoen aan de vordering niet langermogelijk was en dat zij dus opzettelijk niet aan de vordering hebben voldaan, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. De tenlastegelegde vordering was ten tijde van het uitvieren van de netten immers nog niet gedaan. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Verder wordt geklaagd dat de bewijsvoering niet redengevend is voor de bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde opzet, omdat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte zich ervan bewust was dat de vordering steunde of kon steunen op een voorschrift uit de Wet economische delicten. Aan deze deelklacht is ten grondslag gelegd dat voor strafbaarheid op grond van art. 26 WED is vereist dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte betrekking heeft op de omstandigheid dat de opsporingsambtenaar bij het doen van de vordering handelde krachtens enig wettelijk voorschrift uit de WED.

Bij de bespreking van deze deelklacht zijn de volgende bepalingen van belang:

- Art. 21 lid 1 WED:

“De opsporingsambtenaren zijn bevoegd in het belang van de opsporing zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is.”

- Art. 24a WED:

“Een ieder is verplicht aan de opsporingsambtenaren binnen de door hen gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kunnen vorderen bij de uitoefening van de hen krachtens deze titel toekomende bevoegdheden.”

- Art. 26 WED:

“Het opzettelijk niet voldoen aan een vordering, krachtens enig voorschrift van deze wet gedaan door een opsporingsambtenaar, is een economisch delict.”

- Art. 55 Visserijwet 1963, dat ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt luidde:

“1. Ieder, die de visserij uitoefent of pleegt uit te oefenen, is verplicht op eerste vordering van een opsporingsambtenaar:

a. deze ambtenaar in de gelegenheid te stellen zijn vaartuig te betreden;

b. ter inzage af te geven de op grond van het bepaalde bij of krachtens deze wet voor de uitoefening van de visserij vereiste akten, vergunningen, schriftelijke toestemmingen huurovereenkomsten en andere bescheiden, waarvan inzage naar het redelijk oordeel van deze ambtenaar voor de vervulling van zijn taak nodig is;

c. uitstaand vistuig te lichten;

d. gesloten viskaren te openen;

e. anderszins de medewerking te verlenen, welke deze ambtenaar voor de vervulling van zijn taak behoeft.

2. Overtreding van het bij het vorige lid bepaalde wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.

3. De feiten strafbaar gesteld bij dit artikel worden als overtreding beschouwd.”

Met betrekking tot de betekenis van het begrip ‘opzettelijk’ in art. 26 WED heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6140, het volgende overwogen:

“Uit de tekst van art. 26 WED, waarin het begrip ‘opzettelijk’ ziet op alle bestanddelen van het in die bepaling omschreven strafbare feit, volgt, in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals daarvan blijkt uit de hiervoor onder 3.3.2 en 3.3.3 weergegeven parlementaire geschiedenis, dat voor strafbaarheid van het in deze bepaling bedoelde misdrijf is vereist dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte betrekking heeft op de omstandigheid dat de opsporingsambtenaar bij het doen van de vordering handelde krachtens enig voorschrift van de WED. Anders dan ten aanzien van art. 184 Sr geldt, is voor strafbaarheid van het niet voldoen aan een vordering als bedoeld in art. 26 WED niet voldoende dat het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte is gericht op het feit dat de ambtenaar handelde krachtens enig wettelijk voorschrift.”

De gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof houden niet in dat verbalisant 3 de vordering tot het opdreggen van de uitgevierde vistuigen heeft gedaan krachtens art. 21 jo. art. 24a WED, zoals door het hof is bewezenverklaard. Uit de bewijsvoering van het hof kan evenmin volgen dat de verdachte zich ervan bewust is geweest dat verbalisant 3 bij het doen van de bewezenverklaarde vordering handelde krachtens enig voorschrift van de WED, casu quo art. 55 lid 1 Visserijwet 1963. Gelet hierop schiet de motivering van het bewezenverklaarde opzet in het licht van het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad mijns inziens tekort. Ook in zoverre is het middel terecht voorgesteld.

De tweede klacht treft gelet op het vorenstaande doel. Een bespreking van de overige deelklachten die in de tweede klacht besloten liggen kan daarom mijns inziens achterwege blijven. Mocht de Hoge Raad tot een ander oordeel komen, ben ik bereid in een aanvullende conclusie op de overige deelklachten in te gaan.

De derde klacht houdt in dat het hof ten onrechte niet gemotiveerd heeft beslist op het door de verdediging gevoerde verweer dat de verdachte ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde diende te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat er sprake was van absolute overmacht, althans dat de impliciete verwerping van het verweer door het hof onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2017 gehechte pleitnotities heeft de raadsman toen, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:

“Indien uw hof van oordeel mocht zijn dat zij wel degelijk niet aan de vordering hebben voldaan, dan dienen mijn cliënten te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij simpelweg niet in staat waren om aan de vordering te voldoen. Er was op dat moment sprake van een situatie van absolute overmacht. Zonder lijn kon er eenvoudigweg niet gedregd worden. Daarbij nog uw aandacht voor de twee tegenovergestelde opdrachten die vrijwel tegelijkertijd werden uitgevaardigd aan mijn cliënten, nl. het uitlossen van de gevangen vis en het onmiddellijk uitvaren om de visnetten te gaan opdreggen. Naast het gegeven dat zonder vislijn er in het geheel niets boven water te halen valt en cliënten in redelijkheid onvoldoende tijd hebben gekregen om die lijn te organiseren, konden mijn cliënten simpelweg niet tegelijkertijd aan beide tegenstrijdige vorderingen gehoor geven. Denkt u zich eens in, dat mijn cliënt [verdachte] , halverwege het lossen, de trossen laat losgooien en de haven uitstoomt. Dan zou hij zeker vervolgd worden voor het niet opvolgen van de vordering om de gevangen vis ter inbeslagname uit te lossen. Gezien deze feiten en omstandigheden is sprake van een situatie van overmacht en dienen mijn cliënten [verdachte] en de firma [betrokkene 2] ten aanzien van dit feit te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

Hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk beroep op een strafuitsluitingsgrond. Het aangevoerde moet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer waarop het hof ingevolge art. 358 lid 3 Sv in samenhang met de eerste volzin van art. 359 lid 2 Sv en art. 415 lid 1 Sv bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Nu het hof dit blijkens zijn arrest niet heeft gedaan, dient ingevolge art. 359 lid 8 Sv nietigheid te volgen. Het middel is ook in zoverre terecht voorgesteld.

Het middel slaagt, omdat de tweede en de derde klacht doel treffen.

Lees hier de volledige conclusie.