Parket bij de Hoge Raad 2 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1072

De verdachte is bij arrest van 31 januari 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “mishandeling, begaan tegen echtgenote”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zestig uren te vervangen door twintig dagen hechtenis.

Middel

Het middel klaagt dat het recht op een eerlijk proces van de verdachte is geschonden omdat de veroordeling berust op de getuigenverklaring van het slachtoffer ten aanzien waarvan de verdediging haar ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen, hetgeen in strijd is met artikel 6, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Ter ondersteuning van deze hoofdklacht worden twee deelklachten aangevoerd. De eerste deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de veroordeling niet “beslissend” is gebaseerd op de belastende getuigenverklaring van het slachtoffer. De tweede deelklacht houdt in dat de getuigenverklaring, zo niet “beslissend”, dan toch tenminste van “considerable weight” is én “its admission may have handicapped the defence”, zodat het hof ten onrechte het verzoek om compensatie heeft afgewezen.

Conclusie AG

Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de verdediging in deze zaak beperkt is geweest in haar ondervragingsrecht van de aangeefster en getuige [betrokkene 1] en dat de verdediging (ik citeer uit de schriftuur) geen “adequate and proper opportunity” is geboden om “practical and effective” de getuige à charge te kunnen ondervragen ter toetsing van haar “reliability” en “credibility” omdat de aangeefster vrijwel direct een beroep heeft gedaan op haar verschoningsrecht. Deze veronderstelling is niet juist, zoals blijkt uit de navolgende gang van zaken.

Op verzoek van de verdediging is betrokkene 1 op 25 augustus 2016 als getuige gehoord door de raadsheer-commissaris. Aan dat verzoek heeft de raadsman van de verdachte, in zijn brief van 18 april 2016, met een beroep op artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, het volgende ten grondslag gelegd:

“Zoals gezegd is de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] zeer belastend voor cliënt en vormt deze verklaring ook het voornaamste bewijsmateriaal voor het tenlastegelegde. Cliënt is immers ten laste gelegd dat hij aangeefster ‘op een of meer tijdstippen op of omstreeks 13 januari 2014 in de gemeente Utrecht telkens opzettelijk mishandeld’ (heeft). Uitsluitend voor het laatste incident in de auto is steunbewijs te vinden in de verklaring van [getuige 1] . De andere getuige die in eerste aanleg is gehoord, [getuige 2] , geeft aan ‘ik heb hem haar niet zien slaan’ en ook overigens is er geen steunbewijs te vinden in – bijvoorbeeld – een medische verklaring.

Voor de overige mishandelingsgedragingen die door aangeefster worden benoemd is aangeefster dus zelfs de enige getuige (‘sole’), terwijl haar verklaring voor de rest in elk geval van doorslaggevende betekenis is (‘decisive’) . [getuige 1] heeft cliënt en aangeefster namelijk slechts kunnen zien vanuit een andere auto die schuin achter de auto van cliënt stond. Op die manier heeft getuige [getuige 1] mogelijk wel kunnen waarnemen dat een arm in een achterwaartse beweging richting aangeefster is gegaan, maar – anders dan deze getuige zelf zegt – kán hij niet exact hebben gezien wat cliënt met zijn arm heeft gedaan.

[…]

Daarnaast lopen de verklaringen van aangeefster en [getuige 1] uiteen waar het gaat om het punt hoe cliënt aangeefster zou hebben mishandeld. Aangeefster heeft het over een elleboog, terwijl [getuige 1] spreekt over een vuistslag. Dit gaat niet slechts om een detail, maar betreft een compleet andere (fysieke) handeling.

[…]

Om deze redenen doet de verdediging op grond van art. 6 lid 3 sub d EVRM het verzoek om aangeefster, [betrokkene 1] , waarvan de adresgegevens bekend zijn bij justitie, op te (laten) roepen als getuige.”

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] door de raadsheer-commissaris van 25 augustus 2016. Dat proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Aanwezig:

[…]

mr. R.D.A. van Boom, raadsman van de verdachte

[…]

Als getuige wordt gehoord:

[betrokkene 1]

[…]

Op de vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik als volgt:

Ik ben getrouwd geweest met [verdachte] . Inmiddels ben ik gescheiden. U houdt me voor dat ik als ex echtgenote een verschoningsrecht heb. Als ik ervoor kies om wel te verklaren dan moet ik wel de waarheid verklaren. U vraagt me of ik mijn aangifte naar waarheid heb gedaan. Ik kies ervoor om niet te verklaren. Ik heb daar mijn redenen voor. Eigenlijk wilde ik destijds helemaal geen aangifte doen. Je bent toch gehuwd en je hebt een kindje en ik wilde de problemen op een andere manier oplossen. De politie heeft me toen echt gepushed om wel aangifte te doen. Ze zeiden bijvoorbeeld dat er een zorgmelding bij Jeugdzorg gedaan zou worden en dat mijn kindje mij afgenomen zou worden als ik geen aangifte zou doen. Ik ben niet vertrouwd met dit soort dingen en ik geloofde dat. Mede daarom heb ik toen wel aangifte gedaan. De politie heeft me nog veel meer dingen beloofd die ze niet is nagekomen. Ik heb ook een klacht ingediend bij de politie en de agente met wie ik gesproken heb is ook op dingen aangesproken. Deze agente heeft [verbalisant 1] . Om deze redenen kies ik er nu voor om geen rol te willen spelen in dit strafproces.
[…]
De raadsman geeft aan dat hij gelet op het vorenstaande geen inhoudelijke vragen zal stellen aan de getuige over de aangifte.”

Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat de toenmalige raadsman van de verdachte, mr. R.D.A. van Boom, bij het verhoor aanwezig was. Tevens blijkt daaruit dat de raadsman heeft aangegeven dat hij “geen inhoudelijke vragen zal stellen aan de getuige over de aangifte”. Kan hieruit volgen dat de verdediging “haar ondervragingsrecht ten aanzien van deze [betrokkene 1] niet (effectief) heeft [kunnen] uitoefenen” omdat de getuige zich op het verschoningsrecht heeft beroepen? Ik meen van niet. Ten eerste blijkt uit het proces-verbaal niet ondubbelzinnig dat de getuige zich op het haar toekomende verschoningsrecht heeft beroepen. Ten tweede blijkt uit het proces-verbaal niet ondubbelzinnig dat de raadsman van het stellen van vragen heeft afgezien omdat de getuige zich heeft beroepen op haar verschoningsrecht. De verwijzing naar “gelet op het vorenstaande” is te algemeen om daaruit te kunnen opmaken wat exact de reden is geweest om de getuige geen inhoudelijke vragen over de aangifte te zullen stellen. Ten derde heeft de getuige bij de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte verklaringen afgelegd die betrekking hebben op de redenen om aanvankelijk geen aangifte te willen doen nadat het verschoningsrecht door de raadsheer-commissaris aan de orde was gesteld. Voor de beoordeling van het middel is ten vierde, en niet in de laatste plaats, van belang dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat de raadsman een poging heeft gewaagd de getuige daarover te ondervragen. De verdediging is passief gebleven zodat vervolgens niet met succes kan worden geklaagd dat de verdediging haar ondervragingsrecht van de getuige niet (effectief) heeft kunnen uitoefenen.1 Reeds hierom faalt de hoofdklacht en daarmee ook het middel.

De resterende deelklachten gaan ervan uit dat de verdediging gecompenseerd had moeten worden voor de beperkingen die zijn veroorzaakt door het toelaten van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] omdat de veroordeling daarop uitsluitend of beslissend is gebaseerd (eerste deelklacht) en zelfs als dat niet het geval was de getuigenverklaring “carried significant weight” en “may have handicapped the defence” (tweede deelklacht). Ik heb al aangegeven dat en waarom de verdediging niet is beperkt in zijn verdedigingsrecht, wat betekent dat ik de twee deelklachten ten overvloede bespreek.

Beide deelklachten gaan ervan uit dat het ‘stappenplan’ van toepassing is waarvoor het EHRM de basis heeft gelegd in de zaak Al-Khawaja & Tahiri/V.K. De drie stappen dienen ertoe de vraag te beantwoorden of inbreuk is gemaakt op het in artikel 6, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder d, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces respectievelijk het recht de getuigen à charge te (doen) ondervragen. Het stappenplan heeft het EHRM verduidelijkt in de zaak Schatschaswili/Duitsland en daar als volgt samengevat, waarbij wordt verwezen naar de corresponderende paragrafen uit het arrest in de zaak Al-Khawaja & Tahery/V.K.:

“According to the principles developed in the Al-Khawaja and Tahery judgment, it is necessary to examine in three steps the compatibility with Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention of proceedings in which statements made by a witness who had not been present and questioned at the trial were used as evidence (ibid., § 152). The Court must examine

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence (ibid., §§ 119-25);

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction (ibid., §§ 119 and 126-47); and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair (ibid., § 147).”

In de eerste deelklacht is tevergeefs aangevoerd dat de veroordeling van de verdachte wel degelijk in beslissende mate berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] vanwege “de geringe mate waarin de verklaring van getuige [getuige 1] op overtuigende wijze de belastende verklaring van aangeefster kan ondersteunen”. Het hof heeft uiteengezet dat en waarom de verklaring van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en daarom niet tot een “sole or decisive extent” berust op de verklaring van de getuige [betrokkene 1] . Die overwegingen zijn verre van onbegrijpelijk, terwijl daartegen in cassatie geen inhoudelijke bezwaren worden aangevoerd anders dan een herhaling van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de getuige [getuige 1] iets niet kan hebben gezien met betrekking waartoe het hof heeft overwogen dat en waarom dat niet relevant is. De verklaring van [getuige 1] komt erop neer dat hij heeft gezien dat de verdachte in de auto een slaande beweging naar achter heeft gemaakt in de richting van de getuige [betrokkene 1] die toen achterin de auto van de verdachte zat. Deze verklaring ondersteunt de verklaring van de getuige [betrokkene 1] dat de verdachte haar heeft geslagen toen zij achterin de auto van de verdachte zat. Of de verdachte daarbij [betrokkene 1] met een vuistslag zwaaiend naar achteren op het gelaat trof, zoals de getuige [getuige 1] heeft verklaard, of haar met de elleboog heeft geslagen zoals [betrokkene 1] verklaarde, is voor de bewezenverklaring niet relevant omdat bewezen is verklaard dat de verdachte [betrokkene 1] in het gezicht heeft geslagen.

In cassatie wordt vervolgens als tweede deelklacht nog aangevoerd dat het hof de verdediging had moeten compenseren voor de onmogelijkheid haar ondervragingsrecht van de getuige [betrokkene 1] effectief te kunnen uitoefenen, ook indien de veroordeling niet tot een “sole or decisive extent” berust op de verklaring van [betrokkene 1] . De compensatie zou, kort gezegd, moeten hebben bestaan uit het toevoegen aan het dossier van informatie over de wijze waarop de getuige [betrokkene 1] door de politie tot aangifte zou zijn bewogen.

Met een beroep op de zaak Schatschaswili/Duitsland wordt aangevoerd dat de verdediging ook moet worden gecompenseerd indien de getuigenverklaring “carried significant weight” en “may have handicapped the defence”. Ik lees de overwegingen van het EHRM in deze zaak anders. Aan de deelklacht ligt de opvatting ten grondslag dat het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland de tweede stap heeft verruimd die het EHRM eerder had geformuleerd in de zaak Al-Khwawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk. Ik geef hieronder aan dat de ‘verruiming’ slechts ziet op de taak van het EHRM en niet op de taak van de nationale rechter.

De tweede stap heeft betrekking op de vraag of de getuigenverklaring de enige of beslissende grondslag vormde voor de veroordeling. In de zaak Al-Khawaja & Tahery/Verenigde Koninkrijk overwoog het EHRM met betrekking tot “each case”, dus zowel de zaak Al-Khawaja als de zaak Tahery, het volgende:

“The Court will therefore consider three issues in each case: first, whether it was necessary to admit the witness statements of ST or T; second, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for each applicant's conviction; and third, whether there were sufficient counterbalancing factors including strong procedural safeguards to ensure that each trial, judged as a whole, was fair within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3(d).”

De drie stappen die hier worden aangegeven, heeft het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland uitdrukkelijk herhaald en deze in het bijzonder verduidelijkt voor wat betreft hun onderlinge verhouding.4 Daarmee geeft Schatschaswili/Duitsland, in de woorden van annotator Myjer, een uitwerking van het stappenplan dat is gegeven in A-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk. Aan de door de nationale rechter toe te passen maatstaven is niets veranderd.

Met betrekking tot de tweede stap, overwoog het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland het volgende:

“Given that the Court's concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant's conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.”

De vraag of de getuigenverklaring significant gewicht heeft gehad en de verdediging belemmerd kan hebben, is pas aan de orde indien het naar het oordeel van het EHRM op basis van de beslissing van de nationale rechter niet duidelijk is “whether the evidence in question was the sole or decisive basis”.6 Aan de toe te passen maatstaf voor de nationale rechter is dus niets veranderd. Het EHRM verduidelijkt slechts de wijze waarop hij het oordeel van de nationale rechter toetst. Zo lees ik ook de opmerking van annotator Myjer bij dit arrest:

“Het EHRM is geen vierde instantie. Het zal slechts bezien of de manier waarop de nationale rechter heeft geoordeeld of een verklaring van een niet op de zitting gehoorde getuige als enig of beslissend bewijsmiddel is aangemerkt als onacceptabel of arbitrair moet worden aangemerkt. Alleen als een nationale rechter heeft nagelaten de noodzakelijke afweging te maken en uit te schrijven, zal het EHRM dat zelf moeten doen.”

Met betrekking tot de beoordeling door het EHRM inzake het oordeel van de nationale rechter – of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate berust op de betreffende getuigenverklaring – overwoog het EHRM in de zaak Schatschaswili/Duitsland het volgende:

“As it is not for the Court to act as a court of fourth instance […], its starting point for deciding whether an applicant's conviction was based solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness is the judgments of the domestic courts […]. The Court must review the domestic courts' evaluation in the light of the meaning it has given to ‘sole’ and ‘decisive’ evidence and ascertain for itself whether the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence was unacceptable or arbitrary […]. It must further make its own assessment of the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not indicate their position on that issue or if their position is not clear […]”.

In de onderhavige zaak is het oordeel van het hof, dat de veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] , niet “unclear”. Ik zie daarom geen enkele reden waarom het EHRM dan vervolgens in deze zaak zal toekomen aan de vraag dat deze getuigenverklaring “carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence”. Pas als die vraag bevestigend zou worden behandeld, zou het EHRM toekomen – in plaats van de nationale rechter die dat had moeten doen maar dat onvoldoende heeft gedaan of heeft nagelaten – aan de vraag of het gebruik van de getuigenverklaring tot bewijs van “significant weight” was of dat “its admission may have handicapped the defence”. Want dan gaat het EHRM – in plaats van de nationale rechter – de vraag beantwoorden of de getuigenverklaring het enige of beslissende bewijs vormt. Ik benadruk hier dus (1) dat die vraag door het EHRM en niet de nationale, Nederlandse rechter moet worden beantwoord en (2) dat het EHRM aan die vraag alleen mag toekomen indien het op basis van de beslissing van de nationale, Nederlandse rechter voor het EHRM “unclear” zou zijn of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en (3) dat ik reeds heb aangegeven dat en waarom de veroordeling van de verdachte naar het oordeel van het hof niet uitsluitend of in beslissende mate berust op de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en dat dat oordeel van het hof allesbehalve onduidelijk is.

De in cassatie aangevoerde stelling, dat het verzoek van de verdediging om compensatie beoordeeld moet worden in het licht van “de omstandigheid dat de verklaring van aangeefster – minst genomen – van considerable weight is” berust op een onjuiste lezing van Schatschaswili/Duitsland.

Lees hier de volledige conclusie.