Parket bij de Hoge Raad 13 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:126

De verdachte is bij arrest van 10 juni 2016 door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden wegens diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.

Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij ter hoogte van €1.637,92 geheel toegewezen, voor een gelijk bedrag aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd op de wijze als in het arrest vermeld en de verdachte verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten.

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer “strekkende tot bewijsuitsluiting van bij een (onrechtmatige) doorzoeking van een auto aangetroffen goederen heeft verworpen op ontoereikende gronden”.

Conclusie AG

Het is in deze zaak evenwel nog de vraag of het om een doorzoeking in de auto ging, of slechts om zoekend rondkijken.

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 mei 2016 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd en daarbij, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:

“De raadsman voert daarop het woord tot verdediging.

Hij stelt zich op het standpunt dat de doorzoeking van de auto onrechtmatig was omdat de bevoegdheid voor die doorzoeking ontbrak. Hij verwijst naar de uitspraak van het Hof Amsterdam van 21 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5307), inhoudende dat naar het oordeel van het hof sprake was van détournement de pouvoir omdat de politie de haar op grond van de Wegenverkeerswet 1994 toekomende controlebevoegdheden voor opsporingsdoeleinden had gebruikt. De raadsman stelt zich op het standpunt dat daarvan ook in deze zaak sprake is. Dit leidt er volgens de raadsman toe dat hetgeen bij de doorzoeking van de auto is aangetroffen als vruchten van de onrechtmatige doorzoeking van het bewijs dient te worden uitgesloten. ”

9. Het hof heeft dat verweer in het bestreden arrest als volgt weergegeven en verworpen:

“Rechtmatigheid van de doorzoeking

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de doorzoeking van de auto onrechtmatig was omdat de bevoegdheid voor die doorzoeking ontbrak. Hij verwijst naar de uitspraak van het Hof Amsterdam van 21 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5307), inhoudende dat naar het oordeel van het hof sprake was van détournement de pouvoir omdat de politie de haar op grond van de Wegenverkeerswet 1994 toekomende controlebevoegdheden voor opsporingsdoeleinden had gebruikt. De raadsman stelt zich op het standpunt dat daarvan ook in deze zaak sprake is. Dit leidt er volgens de raadsman toe dat hetgeen bij de doorzoeking van de auto is aangetroffen als vruchten van de onrechtmatige doorzoeking van het bewijs dient te worden uitgesloten.

Uit het proces-verbaal van de politie Eenheid Rotterdam, nummer PL1810-2014092198-2, blijkt dat de verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 op 28 februari 2014 omstreeks 21.53 uur een Volkswagen, type Polo, kleur zwart, kenteken AA-00-BB de Stationsweg te Zwijndrecht op zien rijden. De auto blijkt op naam te staan van de verdachte, die in de gemeente Den Haag staat ingeschreven. Na raadpleging van het landelijk systeem Bluespot blijkt dat verdachte meerdere aandachtsvestigingen op zijn naam heeft staan. Hierna wordt, om de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gegeven bepalingen te controleren, een stopteken gegeven en wordt het rijbewijs van de bestuurder - verdachte voornoemd - gecontroleerd. Tevens wordt verdachte aan een blaastest onderworpen en wordt de technische staat van de auto gecontroleerd. Een persoonscontrole bij de Gemeenschappelijke Meld Centrale (GMC) leert dat verdachte als betrokkene bij diverse verdachte situaties, waaronder woninginbraken, staat vermeld. Op de vraag, waarom hij en de andere inzittenden van de auto in Zwijndrecht zijn, wordt door verdachte geen antwoord gegeven. Hierop zijn de identiteitsbewijzen van de overige inzittenden - naar vervolgens blijkt: de verdachte en de medeverdachten betrokkene 4 en medeverdachte - gecontroleerd. Ook zij blijken in Den Haag woonachtig te zijn en volgens de GMC als verdachten ter zake van de artikelen 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht geregistreerd te staan. Allen geven desgevraagd te kennen geen niet toegestane zaken bij zich te hebben. verdachte geeft geen toestemming om zijn auto op het vervoeren of bij zich hebben van inbrekerswerktuigen te onderzoeken. Hij en zijn medeverdachten beginnen zich zenuwachtig te gedragen als verdachte daarop wordt medegedeeld dat zijn auto desalniettemin krachtens de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Zwijndrecht op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen zal worden onderzocht. betrokkene 4 draait zich plotseling om en rent weg. Als verbalisant 4 vervolgens met het onderzoek in de auto aanvangt en een schoudertas, die aan de bijrijdersstoel hangt, opzij legt omdat deze het zicht onder de bij rijdersstoel belemmert, ziet hij de punt van een grote schroevendraaier uit deze tas steken. Hierop worden de verdachte, betrokkene 3 en medeverdachte aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 2:44 van de APV van de gemeente Zwijndrecht, waarna de auto op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering wordt doorzocht. Daarbij worden in eerdergenoemde schoudertas en in de kofferbak van de auto inbrekerswerktuigen aangetroffen. In de kofferbak worden onder meer ook laptops aangetroffen, die - naar later blijkt - die avond bij een inbraak op de a-straat 1 te Zwijndrecht zijn weggenomen.

Blijkens voormeld proces-verbaal waren de verbalisanten op 28 februari 2014 zowel met de algemene surveillance als met de controle van in- en uitgaand verkeer in verband met de vele woninginbraken in de Zwijndrechtse Waard belast. Daarbij stonden hen de bevoegdheden op basis van de Wegenverkeerswet 1994 en de APV van de gemeente Zwijndrecht ter beschikking, alsmede - na de ontdekking op heterdaad van de overtreding van het bij artikel 2:44 van die APV gestelde verbod - de in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid tot doorzoeking. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de gang van zaken, zoals hiervoor beschreven, geenszins de conclusie dat de verbalisanten de hen op grond van de Wegenverkeerswet 1994 toekomende controlebevoegdheden uitsluitend voor een ander doel - te weten: het verrichten van opsporingshandelingen - hebben gebruikt. Het verweer wordt dan ook verworpen.”

10. Zowel uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep als uit het bestreden arrest blijkt weliswaar dat de verdediging in hoger beroep rept van “doorzoeking” en de onrechtmatigheid daarvan heeft bepleit, maar het verweer heeft in substantie geheel betrekking op de gestelde onrechtmatigheid van de daaraan voorafgaande uitoefening van de controlebevoegdheid op grond van de WVW 1994 wegens strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk.2 In cassatie wordt een andere stelling betrokken, namelijk dat het daaropvolgende onderzoek in de auto neerkomt op een doorzoeking en dat voor zo een doorzoeking geen wettelijke grondslag bestaat.

11. Alhoewel het daarom maar de vraag is of hetgeen in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd daartoe noopte, heeft het hof ter verwerping van het verweer zowel enige feiten vastgesteld alsook een juridisch oordeel gegeven omtrent de rechtmatigheid van niet alleen de uitgevoerde verkeerscontrole, maar tevens van het onderzoek dat daaropvolgend in de auto is verricht. Wat betekent dat nu in cassatie? Welnu, ook als een gevoerd verweer niet noodzaakt tot bepaalde rechtsbeschouwingen over de rechtmatigheid van de bewijsverkrijging, laat zich mijns inziens in cassatie toetsen of zulke rechtsbeschouwingen, die de feitenrechter aan zijn beslissing uit eigen beweging ten grondslag heeft gelegd, juist zijn. Om deze reden kan de in het middel vervatte klacht (die op zichzelf niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd) – blijkens de toelichting op het middel inhoudende dat een wettelijke grondslag ontbreekt voor het onderzoek dat de verbalisanten in de auto hebben verricht en dat derhalve sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv – toch inhoudelijk worden besproken.

12. Ik licht het voorgaande vanuit een cassatie-technisch kader toe. De volgorde van art. 359a Sv in hoofdvragen die ik hier ook hanteer is: 1. Doet zich een onherstelbaar vormverzuim voor? 2. Zo ja, moet dat tot bewijsuitsluiting leiden? Nu het in hoger beroep gevoerde verweer niet méér inhoudt dan dat zich een vormverzuim zou hebben voorgedaan en dat om die reden het uit het onderzoek in de auto verkregen bewijsmateriaal van het bewijs moet worden uitgesloten, kan het middel reeds op die grond niet tot cassatie leiden. Naar inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad leidt immers ook een terecht voorgestelde klacht over het (onjuiste) oordeel van het hof dat van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv geen sprake is, niet tot cassatie, indien in feitelijke aanleg slechts een vormverzuim en een daaraan te verbinden rechtsgevolg zijn gesteld. Wanneer niets is aangevoerd over (onder meer) de ernst van het verzuim en het ten gevolge daarvan door de verdachte geleden nadeel, had de feitenrechter naar het oordeel van de Hoge Raad het verweer om die reden slechts kunnen verwerpen.5 Nu het hof heeft gereageerd zoals hierboven weergegeven, laten de bespiegelingen over vraag 1 (is er een onherstelbaar vormverzuim?) zich in cassatie toetsen. Die toetsing kan worden gedaan, lijkt mij, ook al kan hier reeds worden vastgesteld dat in het licht van vraag 2 (rechtsgevolg onherstelbaar vormverzuim) het middel niet tot cassatie zal kunnen leiden omdat het ter ’s hofs terechtzitting gedane beroep op bewijsuitsluiting onvoldoende is onderbouwd. Dit betekent dat ook als het oordeel van het hof ter zake van vraag 1 onjuist is, dit in de onderhavige zaak toch niet tot cassatie leidt omdat het hof het verweer op andere gronden – te weinig aangevoerd over het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting – slechts had kunnen verwerpen. Nu zou in dit licht kunnen worden betoogd dat als dit eindresultaat al vaststaat, het enigszins als overbodig voorkomt om in de conclusie nog uitvoerig een bespreking te wijden aan vraag 1. Die tegenwerping lijkt mij niet juist, te minder nu de aard van de onderhavige zaak volop ertoe uitnodigt juist op die kwestie nader in te gaan, hetgeen ik hierna dan ook zal doen.

13. Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de – ook aan het in art. 8, eerste lid, EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer rakende – vraag of en, zo ja, in hoeverre een wettelijke grondslag bestaat voor het verrichten van onderzoek in een auto op een moment dat (hier door de opsporingsambtenaren zelf gerelateerd en door de feitenrechter vastgesteld) nog geen verdenking van een misdrijf bestaat of een ontdekking op heterdaad van een overtreding heeft plaatsgevonden. Het onderhavige geval lijkt wat deze kwestie betreft niet geheel op zichzelf te staan. Zo hadden ook in de zaak die leidde tot HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706 opsporingsambtenaren, belast met het toezicht op de naleving van de APV van de gemeente Soest, zonder concrete aanwijzingen van een strafbaar feit de auto waarin de verdachte zich bevond in verband met recente woninginbraken onderzocht op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen. Aan een oordeel over de vraag of bij dat onderzoek vormen waren verzuimd, kwam de Hoge Raad toen niet toe. Het hof had dat namelijk in het midden gelaten en geoordeeld dat zo al sprake was van een vormverzuim, dit vormverzuim niet was begaan in het voorbereidend onderzoek ter zake van het aan de verdachte tenlastegelegde feit. De Hoge Raad (rov. 4.4.2) achtte dat oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat in de overwegingen van het hof besloten lag dat het voertuig door opsporingsambtenaren werd gecontroleerd in verband met recente woninginbraken, waaronder de aan de verdachte tenlastegelegde woninginbraak.

13. Anders dan in de voormelde zaak, heeft het hof in de onderhavige zaak geoordeeld dat van een door de opsporingsambtenaren begaan vormverzuim geen sprake is. Volgens het hof “stonden hen de bevoegdheden op basis van de Wegenverkeerswet 1994 en de APV van de gemeente Zwijndrecht ter beschikking, alsmede - na de ontdekking op heterdaad van de overtreding van het bij artikel 2:44 van die APV gestelde verbod - de in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid tot doorzoeking”. In die overweging ligt als (niet onbegrijpelijk) oordeel van het hof besloten dat eerst nadat de schroevendraaier was aangetroffen, en toen dus een ontdekking op heterdaad van overtreding van art. 2:44 van de APV van de gemeente Zwijndrecht had plaatsgehad,6 het onderzoek zijn wettelijke basis vond in de in art. 96b, eerste lid, Sv aan opsporingsambtenaren verleende bevoegdheid tot doorzoeking van vervoermiddelen ter inbeslagneming.7 Uit de feiten en omstandigheden die het hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd, blijkt evenwel dat het op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen gerichte onderzoek in de auto reeds was aangevangen vóórdat één van de verbalisanten de schroevendraaier waarnam. De bevoegdheid tot het doen aanvangen van het onderzoek in de auto, steunt naar het oordeel van het hof op de WVW 1994 en/of op de APV van de gemeente Zwijndrecht, althans zo lees ik de overweging.

15. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de WVW 1994 een wettelijke grondslag voor het onderzoek in de auto bood, acht ik dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. De WVW 1994 verleent geen bijzondere bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek in een voertuig. Wel zijn ingevolge art. 158, eerste lid, WVW 1994 in verbinding met art. 159, aanhef en onder a, WVW 1994, de ‘gewone’ opsporingsambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens die wet. De bevoegdheden die de opsporingsambtenaren in hun hoedanigheid van toezichthouder op grond van die bepaling hebben, zijn neergelegd in de Awb. De vraag of de in de algemene regeling van de Awb aan toezichthouders toegekende bevoegdheden tot het onderhavige onderzoek in de auto kunnen legitimeren, bespreek ik hierna in randnummer 18 en volgende. Maar ook als die vraag in positieve zin moet worden beantwoord, blijkt in dit geval niet dat het gebruik van zo een bevoegdheid redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van de in art. 158 WVW 1994 opgedragen taak. Daarvoor zal het onderzoek in de auto toch op zijn minst óók enig doel moeten dienen dat betrekking heeft op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de WVW 1994. Voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat zulks het geval is, acht ik dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen: (i) dat de opsporingsambtenaren in het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen relateren dat zij toestemming vroegen het voertuig op inbrekerswerktuigen te onderzoeken en ook dat zij dat onderzoek hebben gedaan met het oog op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen; (ii) dat gesteld noch gebleken is dat hiermee ook enig verkeersrechtelijk doel was beoogd of gediend; en (iii) dat in het proces-verbaal niets is opgenomen dat doet vermoeden dat bij het aan het onderzoek in de auto voorafgaande onderzoek – dat onder meer een verzoek om inzage in het rijbewijs en de afname van een blaastest als omschreven in art. 160, vijfde lid, WVW 1994 inhield – enige overtreding van de verkeersregels is geconstateerd of daarvoor aanwijzingen zijn ontstaan. Onder deze omstandigheden zou het oordeel dat de WVW 1994 in verbinding met de Awb grondslag bood voor het in de auto verrichte onderzoek, nadere motivering behoeven. Zo een motivering ontbreekt.

16. Als het hof zou hebben gemeend dat de bevoegdheid tot het onderzoek rechtstreeks voortvloeit uit de APV van de gemeente Zwijndrecht, zou dat oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste bevat de APV van de gemeente Zwijndrecht geen bepaling die een bevoegdheid als de onderhavige toekent. De verordening verleent slechts één bijzondere bevoegdheid aan de met het toezicht op de naleving van die APV belaste ambtenaren, te weten een bevoegdheid tot het binnentreden in woningen (art. 6:3). Ten tweede zou, indien de APV een dergelijke bepaling bevatte, stellig de vraag zijn of die bepaling zich onder de gegeven omstandigheden wel zou laten toepassen. In het al genoemde arrest van de Hoge Raad van 18 april 2017 achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof – inhoudend dat de uitoefening van toezichtbevoegdheden door opsporingsambtenaren in verband met recente woninginbraken niet viel onder het opsporingsbegrip van art. 132a Sv en daarmee binnen het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv – zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Valt dergelijk onderzoek in beginsel binnen het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 132 Sv, dan vangt daarmee ook de ‘strafvordering’ in de zin van art. 1 Sv aan. Art. 1 Sv verhindert op zichzelf niet dat de wetgever in formele zin zijn wetgevende bevoegdheid op strafvorderlijk terrein in enigerlei mate delegeert aan bijvoorbeeld de Kroon of de minister. Aan de zelfstandige totstandbrenging van strafprocesrecht op provinciaal of gemeentelijk niveau staat die bepaling echter in de weg. Dat wordt niet alleen in de literatuur algemeen aangenomen, maar zo besliste de Hoge Raad ook reeds in 1897 in het zogenoemde “Muilkorf-arrest”: “dat alzoo eene regeling der wijze van opsporing bij plaatselijke verordening is in strijd met de wet.”

17. Dat het hof heeft beoogd het bestaan van de bevoegdheid tot onderzoek in de auto af te leiden uit een als wettelijke grondslag voor opsporingsbevoegdheden ontoereikende gemeentelijke verordening, waarin die bevoegdheid bovendien niet wordt genoemd, acht ik niet waarschijnlijk. Het moet er mijns inziens dan ook voor worden gehouden dat het hof heeft willen uitdrukken, maar dat in wat minder nauwkeurige bewoordingen heeft gedaan, dat de opsporingsambtenaren in hun hoedanigheid van met het toezicht op de naleving van de APV belaste toezichthouders de bevoegdheid hadden onderzoek in de auto te verrichten. Maar dan niet op grond van de APV zelf, maar op grond van de aan toezichthouders (behoudens wettelijke uitzonderingen) steeds toekomende bevoegdheden uit de tweede titel van boek 5 van de Awb.

18. Het oordeel van het hof in bovengenoemde zin verstaan, zijn voor de beoordeling daarvan de artikelen 5:15, 5:18 en 5:19 Awb van belang. Zij luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

“Artikel 5:15
1. Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner...”

“Artikel 5:18
1. Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.

2. Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen...”

“Artikel 5:19

1. Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.

2. Hij is bevoegd vervoermiddelen waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft, op hun lading te onderzoeken.

3. Hij is bevoegd van de bestuurder van een vervoermiddel inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft. ....”

19. Art. 5:15, eerste lid, Awb geeft toezichthouders de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.

20. Deze betredingsbevoegdheid houdt echter niet tevens in het doorzoeken van die plaatsen (waaronder een auto); zij “geeft toezichthouders dus niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen”, zo valt te lezen in de memorie van toelichting bij de derde Tranche van de Awb. De bevoegdheid tot doorzoeking achtte de wetgever dermate ingrijpend dat deze niet algemeen kon worden geregeld. Aan de bijzondere wetgever werd het overgelaten om, als daarvoor zwaarwegende redenen bestaan, een dergelijke bevoegdheid toe te kennen. Voorts is duidelijk dat de wetgever met de van de betredingsbevoegdheid te onderscheiden term ”doorzoeken” destijds het oog had op de wijze waarop dat begrip in de strafrechtelijke wetsvoorstellen uit die periode werd gehanteerd. De wetgever benadrukte toen in enkele wetsvoorstellen de bevoegdheidstweedeling tussen betreden (binnentreden) en doorzoeken. Daarbij ging hij van de opvatting uit dat de bevoegdheid tot betreden ook nog het “zoekend rondkijken” impliceert: “De opsporingsambtenaar is bevoegd ter plaatse rond te kijken. Onderzocht mag worden wat voor de hand wordt aangetroffen.” Maar niet meer dan dat: “Hij mag geen kasten openen of deuren verbreken.” In navolging van deze bedoeling van de wetgever, legt de Hoge Raad de scheidslijn tussen strafvorderlijke betredingsbevoegdheid en de doorzoekingsbevoegdheid bij het zoekend rondkijken, waarover zo dadelijk meer. Tegen deze achtergrond verbaast het geenszins dat in de bestuursrechtelijke literatuur ervan wordt uitgegaan dat ook de in art. 5:15, eerste lid, Awb neergelegde bevoegdheid enkel legitimeert tot zoekend rondkijken en niet meer omvat of verder reikt.

21. Ik ben van oordeel dat de betrokken opsporingsambtenaren in de onderhavige zaak gelet op hun toezichthoudende taak de bevoegdheid hadden de auto (waarin de verdachte zich bevond) te betreden en zoekend rond te kijken, en wel op grond van de plaatselijke APV in verbinding met art. 5:15, eerste lid, Awb.

22. Op het eerste gezicht lijkt art. 5:19, eerste lid, Awb met betrekking tot vervoermiddelen, waaronder vanzelfsprekend ook voertuigen zijn te verstaan, en hun lading alsnog een onderzoeksbevoegdheid te verlenen die in de richting van doorzoeking gaat. Zo ver strekte de bedoeling van de wetgever echter niet. Volgens de memorie van toelichting betreft art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb een specifieke bevoegdheid ten opzichte van de in art. 5:18 Awb vermelde bevoegdheid tot onderzoek van vervoermiddelen en achtte de wetgever in dat verband een bijzondere bepaling noodzakelijk omdat de relatief vergaande bevoegdheid van art. 5:19 Awb met meer uitdrukkelijke waarborgen dient te worden omringd dan die van art. 5:18 Awb. De memorie van toelichting zegt daarover het volgende:

“Uitdrukkelijk is bepaald dat slechts vervoermiddelen met betrekking waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft object van onderzoek kunnen zijn. De lading mag slechts worden onderzocht als met het vervoermiddel <<naar zijn redelijk oordeel>> zaken worden vervoerd met betrekking waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft. Op deze wijze is een expliciete uitwerking gegeven aan het in artikel 5.1.3 (5:13, EH) neergelegde evenredigheidsbeginsel. (…)

In de meeste gevallen zal het onderzoek (als bedoeld in art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb, EH) zich toespitsen op de lading van het betrokken vervoermiddel. In een aantal gevallen kan het evenwel ook noodzakelijk zijn het vervoermiddel zelf aan een onderzoek te onderwerpen.”

23. Korte tijd later werd de minister nog eens in de Eerste Kamer expliciet bevraagd over de verhouding tussen de bevoegdheid tot zakenonderzoek en de bevoegdheid tot doorzoeking. De minister antwoordde:

“In het nader rapport bij het wetsvoorstel Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen is al gesteld dat een vervoermiddel als een plaats in de zin van artikel 5.1.5 Awb thans 5:15 Awb, EH moet worden beschouwd (zie Kamerstukken II 1995/96, 24 617, B, pt. 2). Gaarne bevestigen wij dit hier nog eens. Een en ander komt ook overeen met de uitleg die aan het begrip «plaats» is gegeven in de memorie van toelichting bij het door deze leden aangehaalde wetsvoorstel inzake de herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 17).

Als een plaats tevens een zaak is (zoals bij een vervoermiddel), is de bevoegdheid tot het betreden van die plaats geregeld in artikel 5.1.5 (thans 5:15, EH) en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan in artikel 5.1.8 c.q. 5.1.9 thans 5:18 c.q. 5:19 Awb, EH. Zoals hiervoor nader toegelicht, wordt in het voorgestelde systeem van afdeling 5.1 de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen niet door de bijzondere wetgever, maar door de Awb toegekend. De onderzoeksbevoegdheden van de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 zijn zelfstandige bevoegdheden. Eerst moet er een bevoegdheid bestaan om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats. Dat regelt artikel 5.1.5.

De in de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 opgenomen bevoegdheden tot het onderzoeken van zaken, kunnen niet worden opgevat als bevoegdheden om (tevens) die zaken te doorzoeken. «Doorzoeken» is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeken nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden (vgl. wetsvoorstel 23 251, waarin «doorzoeking» het oude begrip «huiszoeking» vervangt). Bij «onderzoeken» in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.”

24. Wat er ook zij van de opmerking dat doorzoeken steeds betrekking heeft op zaken waarvan niet vaststaat waar deze zich bevinden, duidelijk is wel dat art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb primair legitimeert tot het onderzoeken van een voertuig en de lading daarvan door een toezichthouder met een daartoe verstrekte toezichthoudende taak en niet beoogt een (algemene) bevoegdheid tot het doen van een doorzoekingte verlenen. Dat neemt niet weg dat in het begrip onderzoek hier wel een kleine rek lijkt te zitten. In die zin ook Schuiling en Vermeer in hun commentaar op de Awb: “Zoals ook bij artikel 5:18 is aangegeven impliceert de bevoegdheid van art. 5:19 ook de voorbereidende werkzaamheden om te kunnen onderzoeken. Zo zal een deel van de lading verplaatst mogen worden, mogen verpakkingen worden geopend en dergelijke”. Die uitleg acht ik gelet op de wettekst en de wetsgeschiedenis niet onjuist.

25. Voorts verdient opmerking dat art. 5:19 Awb controle mogelijk wil maken van vervoermiddelen en hun lading, die aan bepaalde bestuursrechtelijke voorschriften moeten voldoen en waarvan op zichzelf niet de vraag is of zij zich op de te betreden plaats bevinden. Dat zou betekenen dat het onderzoek in een voertuig op grond van die bepaling niet kan zijn gericht op de daar mogelijk aan te treffen goederen, zoals inbrekerswerktuigen, maar uitsluitend op het voertuig zelf of de daarvan min of meer bekende (en specifieke) “lading”.

26. Voor zover mij bekend is, heeft de Hoge Raad zich over de strekking van de voormelde Awb-bepalingen nog niet uitgesproken, terwijl ik verder in de bestuursrechtspraak evenmin een voor het onderhavige geval relevante interpretatie van deze voorschriften in laatste instantie ben tegengekomen. Bij deze stand van zaken houd ik het er – overeenkomstig de bedoeling van de wetgever – voor dat een toezichthouder, met een daarvoor bestemde toezichthoudende taak, in beginsel enkel bevoegd is tot het betreden van en het vervolgens zoekend rondkijken in een voertuig.

27. De gedachte van (sommige van) de in de onderhavige zaak betrokken opsporingsambtenaren die in het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal van bevindingen doorschemert en die zij in hun verklaring tegenover de raadsheer-commissaris hebben uitgesproken, te weten dat zij op grond van hun toezichthoudende taak de bevoegdheid hadden zonder verdenking van een misdrijf (of ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit) over te gaan tot doorzoeking van de auto, is naar mijn mening zeker onjuist.

28. Of zij de facto daadwerkelijk hebben doorzocht, dan wel enkel zoekend hebben rondgekeken, is, als gezegd, evenwel de vraag. Om deze vraag nader te bezien, komt het mij wenselijk voor de mijns inziens essentiële overweging van het hof te belichten, nu met een cursivering en onderstreping van mij. Deze overweging luidt: “Daarbij stonden hen de bevoegdheden op basis van de Wegenverkeerswet 1994 en de APV van de gemeente Zwijndrecht ter beschikking, alsmede - na de ontdekking op heterdaad van de overtreding van het bij artikel 2:44 van die APV gestelde verbod - de in artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid tot doorzoeking”. Aan het gedeelte dat betrekking heeft op de bevoegdheden op basis van de Wegenverkeerswet 1994 en de APV van de gemeente Zwijndrecht heb ik reeds beschouwingen gewijd en daar verwijs ik hier naar. Waar het mij nu om gaat is dat ik deze overweging aldus begrijp dat daarin als ’s hofs oordeel besloten ligt dat het optreden van de opsporingsambtenaren voorafgaand aan het aantreffen van de schroevendraaier niet meer omvatte dan zoekend rondkijken. De vraag of dat impliciete oordeel van het hof juist is, zal ik beantwoorden niet dan nadat ik ook de meer specifiek strafrechtelijke kant van de grens tussen ‘zoekend rondkijken’ en ‘doorzoeken’ heb besproken.

29. Over die grens houdt de memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek het volgende in:

“In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het "zoekend rondkijken" en de "doorzoeking" zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.”

30. Over het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken schrijft Vellinga-Schootstra: “kijken doe je met je ogen en niet met je handen.” Volgens Borgers betekent zoekend rondkijken “handen op de rug”. Dit hoeft ook weer niet letterlijk te worden opgevat en strikt te worden uitgelegd. Ik wijs daarvoor op het door de memorie van toelichting genoemde voorbeeld: het openen van een niet afgesloten slaapkamerdeur. Dit zal normaal gesproken met de handen worden gedaan, hoewel ook een soepele beweging met een been of een kin daarvoor nog zou kunnen dienen, en nu dat zo is waarom zou het dan niet gewoon met de handen mogen. Daarom net wat genuanceerder reppen mijn ambtgenoot Machielse en ook de auteurs Keulen & Knigge van “bij wijze van spreken met de handen op de rug”. Maar dat neemt niet weg dat deze omschrijvingen in iets andere bewoordingen hetzelfde tot uitdrukking bedoelen te brengen: bij zoekend rondkijken mogen geen additionele opsporingshandelingen worden verricht. Additioneel is het openen van een niet afgesloten kastdeur wel, maar het openen van een niet afgesloten deur naar de slaapkamer niet omdat, zo luidt de redenering, daarmee de verdere doorgang wordt vrijgemaakt. Daarover nu meer.

31. Zoals ik reeds opmerkte, heeft de Hoge Raad het in de zo-even geciteerde memorie van toelichting bij het ‘wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek’ tot uitgangspunt genomen onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken in zijn rechtspraak aanvaard. Tot op heden laat de jurisprudentie van de Hoge Raad over de precieze grenzen tussen beide begrippen zich goed duiden door middel van het in de literatuur gebruikte ‘als het ware handen op de rug’-criterium. Zo leverde het doelgericht openen van één enkele kast omdat men wist dat daarin verdovende middelen lagen reeds een doorzoeking op. Het openen van een roldeur van een grote koelruimte in een bedrijfshal viel echter nog onder ‘zoekend rondkijken’, want is nog het zich verschaffen of vrijmaken van doorgang. Zo ook het forceren van een tussendeur, indien het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist. Voorts mogen zo nodig voorwerpen worden verplaatst. Bij deze voorbeelden uit de praktijk zij in herinnering gebracht dat de betredingsbevoegdheid mede de bevoegdheid tot het betreden van alle vertrekken, en dus ook de doorgang daartoe, in de te betreden plaats omvat (voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist). Anders dan in het geciteerde uit de memorie van toelichting lijkt te worden verondersteld, brengt het enkele feit dat de toegang tot een ander vertrek wordt geforceerd, niet met zich dat de betredingsbevoegdheid wordt overschreden. In die sleutel laat zich ook het arrest plaatsen waarin de Hoge Raad besliste dat het slechts opzij schuiven van dozen teneinde de daarachter gelegen ruimte te betreden, geen doorzoeking opleverde. Overigens zij opgemerkt dat van een doorzoeking te onderscheiden is de in HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5848, NJ 2004/453 bedoelde situatie waarin het onderzoek in een plastic zak en een boodschappentas pas plaatsvond nadat deze in beslag waren genomen.

32. In de onderhavige zaak is niet op slag duidelijk wat het hof over de feitelijke toedracht van het onderzoek in de auto heeft vastgesteld. Het als bewijsmiddel 1 tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen houdt in dat verbalisant verbalisant 4 het bijrijdersportier heeft geopend en zag dat zichtbaar een zwarte schoudertas aan de bijrijdersstoel hing en dat een grote schroevendraaier met de punt uit de tas stak. Voorts luidt één van de bewijsoverwegingen (zie nader hierna in randnummer 38): “Zichtbaar voor een ieder hing aan de bijrijdersstoel van de auto een zwarte schoudertas, uit welke tas een grote schroevendraaier met de punt naar buiten stak.” De desbetreffende aan de rechtmatigheid van de opsporingshandelingen gewijde overweging van het hof luidt echter iets anders: “als verbalisant verbalisant 4 (…) met het onderzoek in de auto aanvangt en een schoudertas, die aan de bijrijdersstoel hangt, opzij legt omdat deze het zicht onder de bijrijdersstoel belemmert, ziet hij de punt van een grote schroevendraaier uit deze tas steken” (cursivering van mij, EH). Uit de stukken van het geding blijkt dat het hof de zaak op de terechtzitting van 11 november 2014 heeft verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde de verbalisanten als getuigen te horen over de rechtmatigheid van het onderzoek in de auto. Verbalisant verbalisant 4 heeft, aldus het daarvan opgemaakte proces-verbaal, ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard dat hij: “een tasje zag hangen of staan en toen heb ik het aan de kant gelegd om onder te stoel te kijken. Toen ik het tasje pakte zag ik een schroevendraaier eruit steken.” Kennelijk heeft het hof het oog gehad op deze verklaring bij het vaststellen van de feitelijke toedracht van het onderzoek in de auto in relatie tot de vraag naar de rechtmatigheid van de opsporingshandelingen. Mijns inziens kunnen deze feitelijke vaststellingen van het hof moeilijk anders worden uitgelegd dan dat het hof bewijsmiddel 1 weliswaar redengevend heeft geacht voor het bewijs en de daarin vervatte feitelijkheden in beginsel ook volgt, maar dat het hof ten aanzien van de aanvang van het onderzoek in de auto en de rechtmatigheid daarvan de feitelijke toedracht nauwkeuriger formuleert, waarbij het zich baseert op de verklaring die de verbalisant te dien aanzien heeft gegeven.

33. Ik ga in het licht van dat onderzoek en de rechtmatigheid daarvan er daarom vanuit dat het hof met betrekking daartoe heeft vastgesteld dat verbalisant verbalisant 4 onder de bijrijdersstoel wilde kijken en om dat te kunnen doen hij het tasje pakte om het opzij te leggen en toen een grote schroevendraaier met de punt uit het tasje zag steken. Het hof heeft niet vastgesteld dat de verbalisant deze tas ter inbeslagneming vastpakte en opzij legde. Wel kan naar het mij voorkomt uit de bewijsvoering van het hof worden afgeleid dat het hof, niet onbegrijpelijk, heeft vastgesteld dat verbalisant verbalisant 4 het tasje opzij legde om zichzelf de doorgang naar de plek onder de bijrijdersstoel te verschaffen en aldus dat deel van de plaats met de ogen te bekijken (dat anders voor hem niet waarneembaar zou zijn geweest).

34. Op grond van het voorgaande – ik doel daarbij (naar analogie) mede op de bevoegdheid van de Awb die tevens de voorbereidende werkzaamheden zoals het verplaatsen van de lading impliceert en de betekenis van het ‘als het ware handen op de rug’-criterium in het strafrecht en de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad – acht ik het impliciete oordeel van het hof dat nog slechts sprake was van ‘zoekend rondkijken’ niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Als het opzij schuiven van dozen en (zelfs) ook het forceren van een deur om toegang tot een andere ruimte te kunnen verkrijgen onder ‘zoekend rondkijken’ wordt begrepen (indien het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist), dan toch zeker ook het wegschuiven van een tas om een bepaald, niet afgesloten deel van de ruimte te kunnen waarnemen. Daarbij wijs ik er nog op dat, naar het hof in zijn bewijsoverwegingen heeft vastgesteld, de tas waaruit de schroevendraaier stak voor een ieder zichtbaar was.

35. Ook als daarover anders zou (moeten) worden gedacht, leidt het middel niet tot cassatie omdat het hof het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer slechts had kunnen verwerpen, en wel op de grond die ik hierboven in randnummers 11 en 12 heb uiteengezet.

36. Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.