Conclusie AG over art. 359a Sv & begrip 'vooronderzoek'

Parket bij de Hoge Raad 22 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:478

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte voor verschillende feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

Het arrest van het hof houdt als overweging met betrekking tot het bewijs, met overname van voetnoten, het volgende in:

“De raadsman van verdachte heeft ter zitting van het hof betoogd, zakelijk weergegeven, dat er sprake is geweest van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. De politie heeft, aldus de raadsman, zich schuldig gemaakt aan détournement de pouvoir (of détournement de procedure) door controlebevoegdheden uitsluitend te gebruiken voor het verrichten van opsporingshandelingen. Verder zijn, aldus de raadsman, de bevelen tot stelselmatige observatie en tot het opnemen van vertrouwelijke informatie onrechtmatig en zijn de gedragingen van de politie ook overigens onrechtmatig, daar deze in strijd zijn met het bepaalde in artikel 5:19 Awb, artikel 3 Politiewet, artikel 126g Sv, artikel 126l Sv en de artikelen 6 en 8 EVRM. Er is sprake van vormverzuimen, die onherstelbaar zijn. De vormverzuimen zijn gelegen in het voorbereidend onderzoek van de onderhavige zaak en dienen (ex artikel 359a Sv) primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair tot uitsluiting van al het bewijs dat voortvloeit uit de door het (de) verzuim(en) verkregen bewijs (zie ter nadere instructie de door de raadsman overgelegde pleitaantekeningen) althans meer subsidiair verdisconteerd te worden in de strafmaat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Van een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan alleen in uitzonderlijke gevallen sprake zijn indien sprake is van een vormverzuim dat daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Het hof verwerpt het verweer van de verdediging, omdat de aan dat verweer ten grondslag gelegde stellingen niet kunnen leiden tot het oordeel dat aan die maatstaf is voldaan.

In januari 2015 stelde de politie onderzoek in naar aanleiding van een groot aantal woninginbraken in de gemeente Soest. Daarbij had de politie een groep personen in het vizier, die vaker dan een willekeurige burger gecontroleerd werden. De bevoegdheid op grond waarvan de controle plaatsvond verschilde al naar gelang de concrete aanleiding voor die controle.9 Verdachte behoorde tot die groep personen. De controles vonden voornamelijk plaats tijdens surveillancediensten van de geüniformeerde surveillance van de politie Soest over een periode van zeven maanden. In het zich bij de stukken bevindende ‘Blue-View’-verbaal (381 pg’s) zijn de mutaties opgenomen betreffende de bij de controles gedane waarnemingen.

Verdachte is op 20 februari 2015 met zijn voertuig voor een controle stilgehouden, waarbij de politie gebruik maakte van de bestuursrechtelijke bevoegdheid van artikel 5:19 AwB. Bij die controle zag verbalisant [verbalisant] vanaf de buitenzijde door de achterruit in de kofferbak een niet afgesloten plastic vierkante bak, waarin inbrekerswerktuigen lagen.10 Verdachte is daarop aangehouden op verdenking van overtreding van de APV Soest, waarin het verbod is opgenomen inbrekerswerktuigen te vervoeren. Verdachte is overgebracht naar het politiebureau, waar hij aan zijn cel vernielingen heeft toegebracht, waarvoor hij opnieuw is aangehouden en in verzekering is gesteld.

In de periode dat verdachte vast zat nam het aantal woninginbraken in Soest significant af. Daarmee rees de verdenking, dat verdachte bij het plegen van meerdere woninginbraken betrokken was. Nadat verdachte in vrijheid was gesteld zijn bijzondere opsporingsmiddelen tegen verdachte ingezet, die uiteindelijk hebben geleid tot zijn aanhouding voor de strafbare feiten, waarvoor verdachte in deze strafzaak terechtstaat, gepleegd in de periode van 1 juni tot 28 juli 2015.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de politie niet bevoegd was verdachte voor 20 februari 2015 zo vaak te controleren en hem op laatstgenoemde datum met zijn voertuig stil te doen houden voor controle. Daarmee is in het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim begaan, dat zou moeten leiden tot uitsluiting van al het bewijsmateriaal dat tegen verdachte is verzameld.

Het hof overweegt dat het redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering dat verdachte zich schuldig maakte aan meerdere woningbraken eerst is geconcretiseerd toen bleek dat het aantal woninginbraken in Soest na zijn aanhouding voor de vernieling en daaropvolgende inverzekeringstelling op 20 februari 2015 significant afnam. Weliswaar waren aan die aanhouding een aanhouding voor een ander feit (- overtreding van de APV Soest -) en verschillende controles voorafgegaan in verband met een reeks eerdere woningbraken en was er in zoverre op dat ogenblik al sprake van een voorbereidend onderzoek naar die inbraken, maar dat doet aan de rechtmatigheid van de aanhouding voor vernieling en de daarop gevolgde inverzekeringstelling niet af.

Dat voorbereidend onderzoek strekte zich evenwel niet uit tot de feiten waarvoor verdachte in deze strafzaak terechtstaat; deze waren op dat ogenblik immers nog niet gepleegd. De vraag of de politie zich bij het stilhouden van het voertuig op 20 februari 2015 al dan niet terecht heeft beroepen op de in artikel 5:19 AwB genoemde bevoegdheid staat niet in rechtstreeks verband met de tenlastegelegde feiten en kan daarom verder buiten beschouwing blijven.

Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat het bevel observatie door middel van een peilbaken onrechtmatig is gegeven omdat de observatie niet in het belang van het onderzoek naar de inbraak van de Lindenlaan heeft plaatsgevonden. Het hof kan de raadsman daarin niet volgen. Zoals hiervoor al is weergegeven constateerde de politie na aanhouding van verdachte in een andere zaak (-de vernieling van de politiecel-) dat het aantal woninginbraken in Soest en omgeving significant afnam. Op grond van dit gegeven rees het vermoeden dat verdachte betrokken was bij meerdere woninginbraken. In het door de officier van justitie afgegeven bevel observatie wordt dan ook terecht aangegeven dat de verdenking bestaat dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de misdrijven diefstal door twee of meer verenigde personen, diefstal met braak.

Voorts heeft de verdediging geconcludeerd dat het bevel opnemen vertrouwelijke informatie onrechtmatig is gegeven nu de onderhavige inbraken niet een dermate ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren als de wetgever voor ogen heeft gehad.

Uit de stukken komt naar voren dat Soest en omgeving toentertijd geteisterd werd door een golf van inbraken gedurende langere periode. Deze grootschalige inbraken leidden tot een gevoel van angst, onrust en onveiligheid niet alleen bij de slachtoffers maar ook bij het publiek in Soest en de omgeving in het algemeen. De inzet van het peilbaken had tot gevolg dat verdachte in de omgeving van woningen kon worden waargenomen waarvan later later bleek dat dat daar is ingebroken. Die informatie was evenwel onvoldoende om te kunnen leiden tot aanhouding van verdachte, terwijl ondertussen de inbraken in Soest en omgeving gewoon doorgingen.

Het hof is van oordeel dat gelet op ernst en omvang van de reeks inbraken en de daarmee gepaard gaande gevoelens van angst en onveiligheid de rechter-commissaris in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat was voldaan aan het wettelijke criterium van een ernstige inbreuk op de rechtsorde en in redelijkheid de machtiging tot opnemen van vertrouwelijke communicatie heeft kunnen afgeven.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte subsidiair gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de hierna vermelde bewijsmiddelen. Het hof kan zich op hoofdlijnen verenigen met de in het bestreden vonnis door de rechtbank gebezigde bewijsconstructie en bewijsoverwegingen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”
 

Middel

Het middel klaagt dat het hof bij de verwerping van een verweer ex art. 359a Sv ten onrechte is uitgegaan van een onjuiste – namelijk te beperkte – uitleg van het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ in de zin van art. 359a Sv, althans het hof zijn oordeel daaromtrent ontoereikend heeft gemotiveerd.
 

Conclusie AG

Het hof heeft in het onderhavige geval in het midden gelaten of sprake is van geweest van onrechtmatig handelen van de opsporingsambtenaren door de inzet van een controlebevoegdheid op het voertuig van de verdachte in het kader van de opsporing van strafbare feiten. Naar het oordeel van het hof heeft die controle immers niet plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv, maar in het onderzoek naar een reeks eerder gepleegde woninginbraken. Bij het ontbreken van rechtstreeks verband met de in deze zaak tenlastegelegde feiten stuit het in hoger beroep gevoerde verweer ten aanzien van de op basis van art. 5:19 Awb ingezette bevoegdheid af op het feit dat de toepassing van art. 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek ter zake van de tenlastegelegde feiten.

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat niet relevant is dat de tenlastegelegde feiten begaan zouden zijn op momenten die liggen na de datum waarop de verdachte in zijn auto door de politie werd gecontroleerd (20 februari 2015). In de periode vanaf januari 2015 tot en met de voornoemde datum is een groep personen waar de verdachte onderdeel van uitmaakte stelselmatig door de politie gecontroleerd. Het zou er volgens de steller om gaan dat controlebevoegdheden zijn ingezet in het kader van opsporing van feiten – inbraken in Soest – die uiteindelijk in de tenlastelegging zijn opgenomen, waarbij niet ter zake doet of die feiten voor of na het uitoefenen van die controlebevoegdheden zijn begaan.

Onder voorbereidend onderzoek moet op basis van art. 132 Sv worden verstaan het onderzoek dat aan de behandeling ter terechtzitting voorafgaat. Vormverzuimen die zich lenen voor sanctionering op de voet van art. 359a Sv betreffen met name ook normschendingen bij de opsporing, terwijl onder opsporing in de zin van art. 132a Sv wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder het gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Op basis van vaste jurisprudentie is art. 359a Sv enkel van toepassing ingeval het gaat om een verzuim dat is begaan binnen het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit. In mijn conclusie voorafgaand aan het ‘Dynamische verkeerscontrole’-arrest van de Hoge Raad heb ik mij op basis van de literatuur en jurisprudentie op het standpunt gesteld dat ook het handelen op grond van een controlebevoegdheid onder omstandigheden kan gelden als betrekking hebbend op het ‘voorbereidend onderzoek’. Daarover schreef ik – met weglating van voetnoten – het volgende:

“(…) R. Kuiper merkt in zijn dissertatie “Vormfouten” op dat de Hoge Raad het toepassingsbereik van art. 359a Sv nader heeft vormgegeven en dat uit een tweetal arresten valt te concluderen dat “art. 359a Sv in beginsel alleen van toepassing is op vormfouten bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie en OM”. Als het gaat om aan de opsporing voorafgaande vormen van toezicht, controle of onderzoek (een grensvlak met het terrein dat door art. 359a Sv wordt bestreken), brengt deze scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv volgens Kuiper mee dat deze bepaling in veel van die situaties niet van toepassing is, nu - zo begrijp ik de auteur - “[het] bij de uitoefening van controlebevoegdheden immers niet [gaat] om uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie of OM” en “in de gevallen waarin het wel gaat om de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden, een beroep op art. 359a Sv [soms erop afstuit] dat het niet gaat om het voorbereidend onderzoek, zoals gedefinieerd in art. 132 Sv of dat het niet gaat om voorbereidend onderzoek in de aan de rechter ter beoordeling voorliggende zaak”. In die weergave van de stand van zaken valt op dat i) de uitkomst niet in alle gevallen zo strikt is en dat ii) de onderliggende vraag wel eens zou kunnen zijn of gehandeld is in een “onderzoek onder verantwoordelijkheid van de politie of OM.” Als ik het goed zie knoopt het handboek van Corstens/Borgers ook aan bij dat laatste aspect, dus de vraag naar de ‘gezagsautoriteit’. Het argument daarvoor is dat die omlijning van vormverzuimen aansluit bij de afbakening van het gezag van het openbaar ministerie over de opsporing. Dat betreft dan de vormverzuimen bij toepassing van bevoegdheden die als opsporing in de zin van art. 132a Sv kunnen worden gekwalificeerd. Deze als laatste genoemde standpunten houden als ik het goed zie dus in dat een ‘historische’ koppeling van een controlebevoegdheid aan het voorbereidend onderzoek wel mogelijk is. Dat is, zoals Kuiper het formuleert, een minder formele maar een meer pragmatisch ingekleurde benadering. Een kenmerk van die pragmatiek is dunkt mij dat eerst achteraf vastgesteld kan worden hoe sterk de band met het voorbereidend onderzoek in de strafzaak is geweest. Het beginpunt van de opsporing is dus meer een kwestie van terugblikken dan van vooruitzien. (…)”.

In lijn met het voorgaande achtte de Hoge Raad, zich uitsprekend over hetzelfde feitencomplex als dat van het onderhavige geval, het oordeel van het hof dat de uitoefening van toezichtbevoegdheden door opsporingsambtenaren in verband met recente woninginbraken niet viel onder het opsporingsbegrip van art. 132a Sv en daarmee binnen het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. In de overweging van het hof lag immers besloten dat de controle van het voertuig plaatsgevonden had in verband met recente woninginbraken in Soest en in zoverre onderzoek in verband met strafbare feiten betrof, waaronder de tenlastegelegde inbraak die plaatsvond enkele dagen voor de controle op 20 februari 2015.

De vraag waar het in het onderhavige geval in het bijzonder om gaat, is of het voorbereidende onderzoek – waarbinnen al dan niet sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in de vorm van een controle op 20 februari 2015 – zich naast de reeds gepleegde feiten voorafgaand aan die datum, eveneens uitstrekte tot de toekomstige woninginbraken waarvoor de verdachte in de onderhavige zaak terechtstaat, oftewel of gesproken kan worden van een rechtstreeks verband tussen de tenlastegelegde feiten - waarbij wegens een vormverzuim sanctionering op de voet van art. 359a Sv verzocht wordt - en het voorbereidend onderzoek waarin zich dat vermeende verzuim heeft voorgedaan.

Het onderhavige geval is naar ik meen een treffend voorbeeld van een zaak waarin reactief en proactief opsporingsonderzoek door elkaar lopen. Beide vormen van onderzoek vallen onder het (verruimde) opsporingsbegrip van art. 132a Sv en in die zin vormen ze dus als het ware ‘één pot nat’, ook als het gaat om de toepasselijkheid van art. 359a Sv, via het begrip ‘voorbereidend onderzoek.’ Niettemin valt er behalve een eventuele systematische scheiding ook wel een temporele scheiding aan te brengen in het in deze zaak verrichte onderzoek, althans zo redeneert naar ik begrijp het hof. De cesuur valt dan op het moment waarop, door aanwending van een van de eerdere controles losstaand dwangmiddel, te weten de inverzekeringstelling van verdachte wegens vernielingen in zijn cel gepleegd, er een ‘nieuwe’ verdenking tegen de verdachte ontstaat. Het in de daarvoor liggende periode verrichte onderzoek valt dan niet meer te beschouwen als vallend onder het vooronderzoek in de ‘nieuwe zaak’. Die redenering lijkt mij wel goed na te volgen. Enig verband tussen de in het onderhavige geval tenlastegelegde feiten en het vermeende vormverzuim door de inzet van de controlebevoegdheid op 20 februari 2015 op basis van art. 5:19 Awb kan uiteraard niet worden ontkend. Zonder de aanhouding naar aanleiding van de inzet van die bevoegdheid was de significante daling in het aantal woninginbraken immers niet tot stand gekomen en dus evenmin aan het licht gekomen. Maar een dergelijk ruim genomen criterium – neerkomend op een conditio sine qua non-redenering ter bepaling van het causale verband - lijkt me te weinig onderscheidend. Met het hof lijkt mij dat aangenomen kan worden dat door de inverzekeringstelling er een breuk in de causale keten was ontstaan en vanaf dat moment een nieuw vooronderzoek – met nieuwe en verdergaande bevoegdheden - werd ingesteld. Van een rechtstreeks verband van de tenlastegelegde feiten met het – gestelde – eerdere vormverzuim is dan geen sprake, zo overweegt het hof. Dat oordeel lijkt mij geen blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.