Conclusie AG over gebruik van de eigen waarneming van de rechter voor het bewijs

Parket Hoge Raad 27 maart 2018, ECLI:NL:PHR:2018:248

De Verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren wegens feitelijke aanranding van de eerbaarheid (feit 1), en een afbeelding en/of een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en in bezit hebben (feit 2).
 

Middel

Het eerste middel komt op tegen het gebruik voor het bewijs van de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep. Daartoe betoogt de steller van het middel dat die eigen waarneming niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan, zodat deze niet voldoet aan de eisen die aan een eigen waarneming van de rechter als bewijsmiddel worden gesteld.
 

Conclusie AG

5. Ingevolge art. 340 Sv wordt de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel erkend. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze op grond van art. 340 Sv bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook het openbaar ministerie en de Verdachte en diens raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daarover bij de behandeling van de zaak uit te laten. Voorts verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de rechter in hoger beroep zijn beslissing ten aanzien van de bewezenverklaring mede doet steunen op de door de rechter in eerste aanleg op de voet van art. 340 Sv gedane eigen waarneming zonder dat de appelrechter die waarneming ook zelf heeft gedaan. Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen op het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming daar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden kunnen worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.

6. Uit HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2639, NJ 2018/35 volgt evenwel dat aan de enkele omstandigheid dat de eigen waarneming van de rechter niet ter terechtzitting is gedaan niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de rechter de desbetreffende waarneming niet tot het bewijs heeft mogen bezigen. In die zaak had het hof foto’s in raadkamer bekeken. De voorzitter van het hof had op de terechtzitting aangekondigd dat het hof de als processtukken aangemerkte map met afbeeldingen in raadkamer zou bekijken, terwijl niet was gebleken dat de raadsman en de advocaat-generaal bij het hof daartegen bezwaar hadden gemaakt, de afbeeldingen in eerste aanleg ter terechtzitting waren getoond en de raadsman deze ook op het politiebureau had bekeken. Het hof mocht onder deze omstandigheden de eigen waarneming voor het bewijs gebruiken, ook al was deze niet ter terechtzitting gedaan. Het kennelijke oordeel van het hof dat het hof de desbetreffende waarneming niet ter terechtzitting ter sprake hoefde te brengen, omdat de procespartijen door het gebruik ervan niet zouden worden verrast, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.

7. Het middel doelt op de in de aanvulling op het verkort arrest als bewijsmiddel 8 opgenomen eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep op 7 juli 2016, die inhoudt dat de voorzitter opmerkt dat er drie foto’s worden getoond waarop blote borsten en een vagina en billen te zien zijn, waarop is ingezoomd. Voorts doelt het middel op de in de bestreden uitspraak opgenomen overweging van het hof dat ter zitting vast is komen te staan dat op de door de aangeefster verzonden en door de Verdachte ontvangen foto’s blote borsten en een blote vagina te zien zijn en dat daarbij op die lichaamsdelen is ingezoomd, en dat de wijze waarop de vagina in beeld is gebracht impliceert dat daarvoor is geposeerd, hetgeen wordt bevestigd door WhatsApp-gesprekken.

8. De steller van het middel wijst erop dat in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2016 niet is opgenomen dat de in het middel bedoelde eigen waarneming van de voorzitter van het hof op die zitting is gedaan en aldaar ter sprake is gebracht. De steller van het middel voert daarbij aan dat het er daarom voor moet worden gehouden dat die waarneming niet tijdens het onderzoek op de terechtzitting is gedaan. Dat standpunt deel ik niet.

9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2016 blijkt dat door de voorzitter van het hof onder meer de korte inhoud is medegedeeld van het proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Gelderland op 20 november 2015 en het vonnis van de meervoudige strafkamer in de rechtbank Gelderland van 4 december 2015. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 20 november 2015 blijkt onder meer dat de raadsman heeft verzocht de foto’s uit de map houdende stukken van overtuiging van de officier van justitie te zien. Daarop heeft de officier van justitie vier foto’s getoond, die afkomstig waren van de telefoon van verdachte. De voorzitter heeft daarbij opgemerkt dat op de getoonde foto’s, in close up, blote borsten en een vagina te zien zijn. Het voornoemde proces-verbaal houdt voorts in dat die waarneming van de voorzitter desgevraagd is bevestigd door de raadsman en de officier van justitie.

10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juli 2016 blijkt dat de raadsman van de Verdachte het woord ter verdediging heeft gevoerd en onder meer heeft aangevoerd dat in verband met de ten laste gelegde ontuchtige handelingen moet komen vast te staan dat het foto’s van de aangeefster (slachtoffer) zelf zijn, omdat nergens uit blijkt dat het foto’s van haar zijn, en slechts op één foto een hoofd zichtbaar is. Daarop heeft de oudste raadsheer opgemerkt:

“Dan gaan we nu de foto’s laten zien aan Verdachte en vragen we hem of het slachtoffer is op de foto’s.”

11. De Verdachte heeft vervolgens desgevraagd verklaard dat hij niet durft te zeggen of het slachtoffer is en dat hij niet kan zeggen of de voorgehouden foto’s overeenkomen met de normale foto’s van haar. De raadsman heeft daarna opgemerkt dat het de vraag is of “de foto’s van slachtoffer zijn”.

12. Ik begrijp de bewijsvoering aldus, dat de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting van 7 juli 2016, dat er drie foto’s worden getoond waarop blote borsten, een vagina en billen te zien zijn betrekking heeft op de foto’s die op p. 7 van het proces-verbaal van de terechtzitting zijn bedoeld, die op de terechtzitting zijn getoond en die in de tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn vermeld. Het verloop van de terechtzitting duidt er ook niet op dat ter zake enig misverstand heeft bestaan. Daarbij wijs ik erop dat op de voornoemde terechtzitting foto’s zijn getoond nadat de raadsman van de Verdachte had aangevoerd dat ten aanzien van de ten laste gelegde ontuchtige handelingen moest komen vast te staan dat het foto’s van slachtoffer zelf zijn, terwijl uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, waaronder het WhatsApp-gesprek dat de Verdachte op 7 mei 2014 met slachtoffer heeft gevoerd, kan worden afgeleid dat slachtoffer hem drie naaktfoto’s had toegestuurd. Het middel stuit daarop af.

13. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof de desbetreffende waarneming ter terechtzitting ter sprake had moeten brengen, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat dit niet nodig was omdat de procespartijen door het gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs niet zouden worden verrast. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de foto’s zowel in hoger beroep als in eerste aanleg zijn voorgehouden,6 zodat de Verdachte en zijn raadsman de foto’s hebben kunnen waarnemen. Bovendien heeft de verdediging in hoger beroep geen verweer gevoerd tegen de in het vonnis van de rechtbank Gelderland opgenomen waarneming. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 20 november 2015 blijkt juist dat de raadsman van de Verdachte de waarneming van de voorzitter van de meervoudige strafkamer – inhoudende dat op de getoonde foto’s, in close up, blote borsten en een vagina te zien zijn – heeft bevestigd. De omstandigheid dat de raadsman van de Verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat niet vaststaat dat het slachtoffer is op de foto’s, maakt het voorgaande niet anders.

14. In het licht van hetgeen hiervoor onder 13 is uiteengezet en onder 5 en 6 is vooropgesteld, kan niet worden gezegd dat de verdediging door het gebruik voor het bewijs van de waarneming van de foto’s is verrast omdat zij daarmee geen rekening zou hoeven te houden. Het hof heeft zijn eigen waarneming zonder schending van enige rechtsregel in de bewijsvoering kunnen betrekken, ook zonder dat deze ter terechtzitting was geëxpliciteerd.

15. Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.