Parket Hoge Raad 3 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:288

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de Verdachte ter zake van het onder 3 bewezenverklaarde “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden.

Middel

Het middel klaagt over verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid met zich meebrengt, omdat het proces-verbaal van de zitting niet de verklaring van de Verdachte of een verkorte opgave daarvan bevat en de tolk op de zitting niet ten volle in staat was de verklaring van de Verdachte te vertalen.

Conclusie AG

Blijkens de toelichting op het middel klaagt het middel als eerste dat door deze tekortkoming in het proces-verbaal in cassatie niet meer is te controleren of rekwirant op de zitting een verweer heeft gevoerd waarop het hof bepaaldelijk had moeten beslissen. Daarom dient volgens de steller van het middel nietigheid van de op het proces-verbaal gebaseerde uitspraak te volgen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van houdt – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – het volgende in:

“De Verdachte beheerst de Nederlandse taal niet of onvoldoende. Daarom vindt het onderzoek plaats met bijstand van mevrouw S.D.H.M. Uitterwaal, zijnde een in het register als bedoeld in artikel 2 van de Wet beëdigde tolken en vertalers ingeschreven tolk in de Engelse taal. Hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen is door de tolk vertaald.”
(….)
De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

(…)
Als raadsman van Verdachte is mede ter terechtzitting aanwezig mr. J.S. Spijkerman, advocaat te 's-Gravenhage.
(…)
De advocaat-generaal voert het woord voor zijn requisitoir, leest de vordering voor en legt die aan het hof over.
(…)
Na een korte onderbreking voor beraad voert de raadsman het woord tot verdediging overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.

Ter aanvulling op de pleitnota merkt de raadsman het volgende op:

Ik handhaaf het verzoek tot het voorwaardelijk horen van de getuigen.

Daarnaast doe ik het voorwaardelijke verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden tot na de uitspraak in de fiscale zaak.

Na een korte onderbreking voor beraad geeft de voorzitter aan dat het hof nog enige vragen heeft aan de Verdachte en diens raadsman.

De jongste raadsheer vraagt mr. Spijkerman:

Punt 75 van uw pleitnota, daar staat in het begin van de vierde regel het woord: 'omdat'. Waar baseert u dat 'omdat' op?

De voorzitter vult aan:

Waar het eigenlijk om gaat is dat de verdediging stelt dat er een 'participation' is en dat we op die manier naar de zaak moeten kijken. De vraag die bij het hof leeft is waar dat uit moet volgen. Op basis waarvan wordt die stelling ingenomen?

De Verdachte verklaart hierop:

Ik was toen geen partij en ik moet het doen moet wat ik heb gelezen. Het Zweedse Handelsbolag kent veel verschillende vormen van deelneming.

De raadsman vult aan:

Het punt is. in de koopovereenkomst wordt melding gemaakt van 'shares in the Company', dat kan je lezen als vennoten maar kun je ook lezen als participatie. Onze stelling is dat hier participatie bedoeld is, omdat je ziet dat de overeenkomst helemaal is ingericht als zijnde een participant. Je kunt 'shares' in het Nederlands vertalen als: 'aandelen', maar je kunt het ook vertalen als participatie. Dat blijkt ook uit de Wistrand-memo die achter mijn pleitnota zit.

De jongste raadsheer:

Samengevat: het is gebaseerd op de koopakte!

De raadsman:

Dat is juist. En op de uitleg van Wistrand.

De oudste raadsheer vraagt de raadsman:

Moet het niet zo opgevat worden dat de bewoording zoals hier staan zowel 'partnership' als 'shareholder' kunnen inhouden?

De raadsman antwoordt:

Ja.

De oudste raadsheer:
Uw bevestiging doet mij vermoeden dat uw bewoordingen verder gaan. U zegt met zoveel woorden: het was geen vennootschap maar een participatie en niet meer dan dat.

De raadsman:

Ja. Dat is onze stelling die gebaseerd is op de koopovereenkomst en de uitleg van Wistrand.

De jongste raadsheer merkt naar aanleiding van paragraaf 91 van de pleitnota op:

U haalt daar het negende punt van het vonnis van de rechtbank Amsterdam aan. Ik begrijp niet goed, wat u hier nu precies bedoelt. U zegt dat betrokkene 1 zich niet met het onroerend goed wilde bemoeien en geen beheersrecht wilde hebben. Vrij vertaald: ‘Het interesseert mij eigenlijk helemaal niet'. Maar men betaalt wel rente over de koopsom. Hoe moet ik dat rijmen met de jaarrekening waar ik geen huurinkomsten zie? Welke baten stonden er tegenover de koopsom en de rentelasten?

De jongste raadsheer toont de Verdachte en de raadsman een jaarrekening van betrokkene 1 en vraagt de Verdachte welke baten er zijn tegenover lasten van de koopsom en de rentelasten?

De voorzitter vat de vertaling van de tolk samen, welke samenvatting weer is vertaald door de tolk en wordt bevestigd door Verdachte als juist:
Er zijn diverse vormen binnen het Zweedse vennootschapsrecht. Er is in het onderhavige geval sprake van een transparante vennootschap waarbij de winst en verlies in de vorm van een soort dividend wordt uitgekeerd.

Elke Zweedse vennootschap heeft zijn eigen registratienummer en betaalt geen inkomstenbelasting, maar wel overdrachtsbelasting en BTW. De daaruit resulterende netto-opbrengst wordt ten behoeve van de belasting geregistreerd bij de moedermaatschappij.

De jongste raadsheer houdt de Verdachte voor:

Als er sprake is van fiscale transparantie, dan is het ook zo dat alle baten van de Handelsbolag fiscaal toegerekend dienen te worden aan betrokkene 1.

De Verdachte reageert:

De Handelsbolag maakt zelf een jaarrekening op en alleen de netto opbrengst wordt daarin vermeld.

De jongste raadsheer:

Ik kan daar alleen de voorlopige conclusie aan verbinden dat dat in strijd is met de fiscale transparantie.

De raadsman merkt op:

We hebben ook gezegd dat betrokkene 2 een aantal verantwoordelijkheden had waaronder er voor zorgen dat de jaarrekening juist was. Dat zou de reden kunnen zijn dat het niet in de jaarrekening staat. Het is een terecht punt dat de jongste raadsheer aansnijdt. We hebben bepleit dat betrokkene 2 allerlei verplichtingen had en die niet heeft uitgevoerd. Het klopt dat betrokkene 1 wel rente heeft betaald.

De Verdachte merkt op:

Ik zit nog met de laatste vraag. Ik begrijp nog niet goed waar u naar zoekt.

Ik weet alles van fiscale transparantie en het Zweedse Handelsbolag is daar wel degelijk een voorbeeld van.

De jongste raadsheer merkt op:

Ik bestrijd ook niet dat er sprake is van fiscale transparantie in mijn vraagstelling. Ik zeg alleen dat het mij opvalt dat in de jaarrekening rentelasten over de voorlopige koopsom zijn opgenomen voor de aanschaf van een verhuurd winkelcentrum. Maar binnen die transparantie zie ik geen huurinkomsten, geen exploitatielasten of inkomen, ik zie niets.

De Verdachte reageert:

Dit is het verschil tussen de Nederlandse manier waarop een balans wordt opgesteld en de Zweedse manier. Bij een onroerend goed in Nederland wordt dit geregistreerd in het kadaster en een overeenkomst opgesteld over de bedrijfsvoering.

De jongste raadsheer merkt op:

Ik heb het over de exploitatie in een Nederlandse jaarrekening en een Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting.

De Verdachte reageert:
De exploitatiekosten in Nederland worden percentueel verdeeld over de eigenaren als opgenomen in het kadaster.

De Verdachte verklaart vervolgens uitvoerig in het Engels over het Zweedse Handelsbolag zonder dat dit door de tolk wordt vertaald. De tolk geeft aan dat dit technische verhaal voor haar onbegrijpelijk is en daarom niet door haar vertaald kan worden. Het hof heeft wel kennis genomen van de verklaring van Verdachte in de Engelse taal.

De tolk vertaalt vervolgens alleen verdachtes laatste woorden en merkt op:

Alle kosten van een gebouw blijven in Zweden binnen de vennootschap. Op de sheets heeft hij gezien dat er rentelasten en uitgaven op stonden. Ik weet niet meer hoe Verdachte het precies heeft gezegd, maar hij heeft wel gezegd dat hij de balans zelf niet heeft gemaakt. Ook het residu waar hij eerder over sprak zou in die kosten zitten.

De advocaat-generaal voert het woord voor repliek en merkt daartoe op:

(…)
De raadsman voert het woord voor dupliek en merkt op:
(…)
Aan Verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Verdachte verklaart hierbij:
(…)

In de toelichting op het middel wordt verwezen naar de aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota, waaruit blijkt dat de raadsman het hof heeft verzocht rekening te houden met de werkafspraken tussen hem en de verdachte, op basis waarvan zowel hijzelf als de Verdachte verweren zouden voeren. Voorts heeft hij in dat kader verzocht al hetgeen door beiden zou worden opgemerkt ter zitting te doen opnemen in het proces-verbaal van de zitting. De betreffende pleitnota houden dienaangaande het volgende in:

“3. Cliënt en ik hebben voor de zitting van vandaag werkafspraken gemaakt. Ik zal namens cliënt de eerder genoemde verweren voeren, waarna cliënt zelf nog enige verweren zal voeren. Uiteraard wordt verzocht al hetgeen ikzelf maar ook cliënt opmerkt vandaag te doen opnemen in het proces-verbaal van deze zitting.”

Vooropgesteld kan worden dat het proces-verbaal heeft te gelden als kenbron van hetgeen als verweer is aangevoerd ter terechtzitting. Op grond van art. 326 lid 1 Sv is het aan de griffier om in het proces-verbaal van de terechtzitting verslag te leggen van de in acht te nemen vormen en al hetgeen met betrekking tot de zaak ter terechtzitting voorvalt. Op basis van artikel 326 lid 4 Sv kan door de Verdachte of - met toepassing van art. 331 lid 1 Sv - zijn raadsman worden verzocht tot opname van een aantekening aangaande een bepaalde omstandigheid, verklaring of opgave. Een zodanig verzoek kan ook worden geëffectueerd via een ter zitting overgelegde pleitnota, die kan worden geïnsereerd in het proces-verbaal. Daarnaast kan ingevolge art. 326 lid 2 Sv, als het gaat om verklaringen van de verdachte, getuigen of deskundigen, worden verzocht om woordelijke weergave daarvan in het proces-verbaal. In andere gevallen volstaat een weergave van de zakelijke inhoud van dergelijke verklaringen.

Het geschetste stelsel wordt naar ik meen niet anders indien het onderzoek op de terechtzitting heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk. Ook dan geldt, dat als door de verdediging zeker gesteld wil zijn dat enig gegeven, verweer of inhoud van een verklaring niet ontsnapt aan kennisneming daarvan door de (latere) rechter, de Verdachte en zijn raadsman een actieve rol hebben te spelen. Het is verder evident dat de in deze ingenomen procesopstelling uiteindelijk in cassatie een doorslaggevende rol speelt: blijkt van enig verweer niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting in feitelijke aanleg dan is dat in beginsel fataal. Dat betekent dat de klacht in het middel, dat door het achterwege blijven van een volledige vertaling van hetgeen de Verdachte heeft verklaard niet meer valt te controleren of enig verweer is gevoerd en dat daarom het onderzoek nietig geacht moet worden, in zijn algemeenheid al niet kan slagen. Daarbij merk ik op - en dan meer in concreto naar aanleiding van de uit het hierboven geciteerde proces-verbaal blijkende gang van zaken – dat er geen enkele aanwijzing is dat de Verdachte nu juist in het qua vertaling gemankeerde gedeelte van zijn verklaring enig verweer wilde voeren. In de geciteerde fase van het onderzoek op de terechtzitting werden juist vragen aan hem gesteld door het hof. Voorts is aan zowel de raadsman als de Verdachte zelf nogmaals de gelegenheid gegeven om het woord te voeren. Dat maakt dat de op zich al hypothetische stelling in het middel dat door de Verdachte wellicht verweren gevoerd zijn die van belang zouden kunnen zijn voor de zaak ook bij nader inzien volstrekt in de lucht blijft hangen. Deze klacht faalt derhalve.

Ten tweede klaagt het middel blijkens de toelichting over schending van art. 275 juncto 415 Sv en art. 6 lid 3 sub e EVRM, omdat de tolk niet ten volle in staat was tot vertaling van de verklaring van de verdachte. Blijkens de toelichting zou dit hebben geleid tot schending van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, omdat het hof heeft nagelaten de Verdachte te vragen zijn verhaal te herhalen in een vertaalbare versie, dan wel het onderzoek te terechtzitting aan te houden, teneinde een meer in het vennootschapsrecht geverseerde tolk op te roepen.

Vooropgesteld zij dat het (Nederlandse) Wetboek van Strafvordering niet als te sanctioneren regel kent dat al hetgeen op de terechtzitting geschiedt letterlijk wordt vertaald. Art. 275 lid 2 Sv bepaalt slechts dat ingeval bijstand van een tolk nodig is, ten bezware van de Verdachte geen acht wordt geslagen op hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen, waarvan vertolking voor hem is uitgebleven. De eis van vertaling is zodoende gerelateerd aan een specifiek belang van de verdachte: voorkomen moet worden dat ten nadele van de Verdachte – bijvoorbeeld voor het bewijs – gebruik gemaakt wordt van op de terechtzitting besproken gegevens waartegen hij zich niet kon verdedigen, omdat vertaling achterwege is gebleven. Schending van deze bepaling is in lijn met het ‘relatieve’ karakter van deze regel niet (meer) bedreigd met nietigheid. Nu is daarmee niet alles gezegd; in beginsel is de taak van de tolk ruimer dan slechts het vertalen van ‘bezwarende’ gegevens. De taak van de tolk bestaat er niet alleen in zorg te dragen voor het begrip van de Verdachte van al het verhandelde ter zitting, maar andersom ook voor het zich verstaanbaar maken van de Verdachte voor de overige procesdeelnemers. Dat dit alles zo goed mogelijk moet verlopen volgt voorts uit de kwaliteitseisen die het Nederlandse recht inmiddels stelt aan beëdigde tolken en vertalers, zie de gelijknamige wet. In het onderhavige geval was de tolk, zoals blijkt uit het proces-verbaal, een in het register ingeschreven tolk in de Engelse taal, en voldeed deze zo moet worden aangenomen aan de professionele eisen die krachtens de wet worden gesteld aan een tolk. Niettemin was de tolk niet in staat om het ‘technische’ verhaal van de Verdachte in zijn geheel te vertalen, en volstond de tolk met mededeling dáárvan en met vertaling van de slotzinnen van de verdachte. Enige vorm van nietigheid van het onderzoek levert dat niet op, zo volgt uit art. 275 lid 2 Sv.

Levert deze gang van zaken echter wel een schendig van het recht op een eerlijk proces op, zoals de steller van het middel betoogt? Verwezen wordt daarbij naar de zaak van Kamasinski tegen Oostenrijk maar daarin wordt als ik het goed zie niet de eis gesteld dat alles op de terechtzitting vertaald wordt. In par. 75 overweegt het EHRM over de strekking van art. 6 lid 3 onder e EVRM:

“75. The right, stated in paragraph 3 (e) of Article 6 (art. 6-3-e), to the free assistance of an interpreter applies not only to oral statements made at the trial hearing but also to documentary material and the pre-trial proceedings. Paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) signifies that a person "charged with a criminal offence" who cannot understand or speak the language used in court has the right to the free assistance of an interpreter for the translation or interpretation of all those documents or statements in the proceedings instituted against him which it is necessary for him to understand or to have rendered into the court’s language in order to have the benefit of a fair trial (see the Luedicke, Belkacem and Koç judgment of 28 November 1978, Series A no. 29, p. 20, § 48).

However, paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) does not go so far as to require a written translation of all items of written evidence or official documents in the procedure. The interpretation assistance provided should be such as to enable the defendant to have knowledge of the case against him and to defend himself, notably by being able to put before the court his version of the events.

In view of the need for the right guaranteed by paragraph 3 (e) (art. 6-3-e) to be practical and effective, the obligation of the competent authorities is not limited to the appointment of an interpreter but, if they are put on notice in the particular circumstances, may also extend to a degree of subsequent control over the adequacy of the interpretation provided (see, mutatis mutandis, the Artico judgment previously cited, Series A no. 37, pp. 16 and 18, §§ 33 and 36 - quoted above at paragraph 65).

Essentieel is, zo vertaal ik de overwegingen van het EHRM die ik voor het onderhavige geval van belang acht, dat de Verdachte kennis draagt van de ‘zaak’ tegen hem en dat hij zich kan verdedigen, in het bijzonder door in staat te worden gesteld om zijn versie van de gebeurtenissen aan het gerecht voor te leggen. Dat de Verdachte in onze zaak daartoe niet in de gelegenheid is geweest kan uit de gang van zaken op de terechtzitting van het hof echter geenszins worden afgeleid. Het lijkt mij dat op dit punt de procesopstelling van de verdediging – de verdachte, bijgestaan door zijn raadsman – net als bij de eerste klacht een belangrijke informatiebron is: op geen enkele moment is te kennen gegeven dat de zonder de vertaling van het héle ‘technische verhaal’ een belangrijk element in de versie van de gebeurtenissen niet naar voren kon worden gebracht. Dat aspect moet wel worden onderscheiden van hetgeen de steller van het middel in dit verband aanhaalt, namelijk dat de rechter blijkens de overwegingen van het EHRM in (onder meer) de Kamasinski-zaak een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de kwaliteit van de vertolking op de terechtzitting. Dat die kwaliteit in de gegeven gang van zaken in zijn algemeenheid tekort zou hebben geschoten is ook een slag in de lucht lijkt mij en is in ieder geval in tegenspraak met het genoemde feit dat de tolk is ingeschreven in het speciaal met het oog op de kwaliteit in het leven geroepen register. En ook een tolk die aan alle redelijkerwijze te stellen eisen voldoet kan zich geplaatst voelen tegenover een – al dan niet moedwillig als zodanig afgestoken – ‘technisch’ verhaal waar hij geen adequate vertaling voor kan afleveren. Dat gegeven is voorts niet verdoezeld door de tolk maar zij heeft daarvan juist expliciet melding gemaakt. Daarna is in ieder geval een naar het lijkt afsluitende vertaling van de woorden van de Verdachte gegeven. Tegen deze gang van zaken is noch door de Verdachte noch door diens raadsman enig bezwaar gemaakt of is om een aanvulling gevraagd. Kortom, ook de klacht dat de berechting niet heeft voldaan aan de eisen van een ‘fair hearing’ gaat niet op.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.