Conclusie AG over verduistering

Parket bij de Hoge Raad 29 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:532

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 18 oktober 2016 wegens verduistering, meermalen gepleegd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstaf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis. 

De verdachte, een projectontwikkelaar, heeft door tussenkomst van betrokkene 3 contact gelegd met betrokkene 1 en betrokkene 2 en namens B BV met hen een overeenkomst getekend. Deze overeenkomst hield in dat betrokkene 1 en betrokkene 2 een geldbedrag zouden investeren in twee bouwprojecten aan de b-straat te Honselersdijk en de a-straat in Den Haag. Betrokkene 1 en betrokkene 2 hebben een geldbedrag van € 235.000 ingebracht in B B.V., waarvan de verdachte de directeur was. De overeenkomst hield in dat verdachte zou het ingebrachte geldbedrag zou worden aangewend ten behoeve van deze projecten. De verdachte heeft op 4 februari 2008 een bedrag van € 225.000 van de rekening van B B.V. overgemaakt naar de rekening van zijn bedrijf C B.V. In de dagen daarna zijn vanaf die laatste rekening verschillende geldbedragen overgemaakt naar (privé)rekeningen van de verdachte alsmede bedragen contant opgenomen. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte in ieder geval een substantieel deel van het geoormerkte bedrag van € 225.000 voor eigen doeleinden heeft gebruikt.

Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van oktober 2016 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsvrouwe van de verdachte heeft betoogd dat geen sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening van geldbedragen. Daartoe heeft zij – kort samengevat – aangevoerd dat de verdachte gerechtigd was om het door betrokkene 2 en betrokkene 1 geïnvesteerde geld over te maken naar de rekening van zijn werkmaatschappij C B.V., omdat dit de vennootschap was waarin de ontwikkelingsactiviteiten plaatsvonden, de betrokkenen van die overboekingen op de hoogte waren en betrokkene 1 zelfs aanwezig was bij het doen van de overboeking. Voorts heeft zij betoogd dat alle overboekingen zijn verantwoord in de boekhouding van de verschillende bv’s, terwijl het grootste gedeelte van het geld daadwerkelijk is aangewend ter ontwikkeling van de in de overeenkomst genoemde projecten en dat de omstandigheid dat er meer dan een ton is overgemaakt naar de rekening van de verdachte in privé is te verklaren doordat de verdachte zelf investeringen in de projecten Honselersdijk en a-straat had voorgeschoten. Ten slotte heeft zij aangevoerd dat het niet om geoormerkt geld ging en dat er materieel of formeel niets was wat de verdachte belette om betalingen via andere rechtspersonen of via privérekeningen te laten verlopen.

Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:

“Aan de hand van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan het navolgende worden vastgesteld.

Op 31 januari 2008 hebben de verdachte (namens B BV), betrokkene 3, betrokkene 1 en betrokkene 2 een overeenkomst getekend, onder meer inhoudende:

- betrokkene 1 en betrokkene 2 zouden een bedrag inbrengen van ongeveer € 235.000,00 in de B;

- De inbreng zou worden aangewend voor een tweetal projecten, zijnde de contante nabetaling van € 90.000,00 voor de afronding van de transactie van her pand in Honselersdijk en een investering groot € 145.000, 00 in het project A.

Nog voordat het geld van betrokkene 1 en betrokkene 2 op de bankrekening van B BV was ontvangen, heeft verdachte op 2 februari 2008 een betalingsopdracht gegeven ter overmaking van een bedrag van € 225.000,00 vanaf de rekening van B BV naar de bankrekening van zijn bedrijf C, onder vermelding van "conform overeenkomst". Met boekdatum 4 februari 2008 is dit bedrag op de bankrekening van C bijgeschreven.

Met betrekking tot de rekening van C hebben vervolgens in februari 2008 onder meer de volgende transacties plaatsgevonden:

- 4 februari 2008: € 10.000,00 contante opname

- 6 februari 2008: € 125.000,00 overgemaakt naar de rekening courant van verdachte

- 18 februari 2008: € 5.000,00 overgemaakt naar D

- 27 februari 2008: € 10.000,00 overgemaakt naar D.

- 28 februari 2008: € 15.000,00 overgemaakt naar de rekening courant van verdachte.

Met betrekking tot de rekening courant van de verdachte heeft onder meer de volgende transactie plaatsgevonden:

- 7 februari 2008: € 110.000,00 contante opname.

De verdachte heeft tegenover de politie op 30 augustus 2012 (proces-verbaal van de politie Haaglanden, financiële recherche, proces-verbaalnummer: PL1561 2011129470-7, d.d. 30 augustus 2012) verklaard dat hij van het contant opgenomen geld, van zijn rekening courant wellicht € 50.000,00 aan betrokkene 3 heeft betaald. Met betrekking tot de contante opname van € 10.000,00 van de rekening van C verklaart hij dat dit geld aan afpersers is betaald. De overboekingen naar de rekening van D van € 5.000,00 en € 10.000,00 hebben volgens de verdachte te maken gehad met een vestiging van een drogist, die van hem was.

Daarvoor had hij geld geleend en daarover moest hij rente aflossen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij het door betrokkene 1 en betrokkene 2 overgemaakte geldbedrag niet als geoormerkt heeft aangemerkt en dat dat geld niet alleen in de in de overeenkomst genoemde projecten is geïnvesteerd, maar dat hij het geld ook heeft aangewend ten behoeve van andere kostenposten, al dan niet in privé. Hij heeft bij het hof bevestigd dat hier onder andere bedragen ten behoeve van afpersers, ten behoeve van een fee en een lening voor betrokkene 3 en ten behoeve van de hem toebehorende drogist onder vielen.

Wederrechtelijke toe-eiqening

Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat er geen sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening op het moment dat de € 225.000,00 van de rekening van de bankrekening van B.V. B naar de bankrekening van C B.V. werd overgeboekt, nu daarmee op dat moment (nog) niet gesteld kan worden dat het geld niet ten goede zou komen aan de in de overeenkomst genoemde projecten.

Naar het oordeel van het hof kan derhalve op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende worden vastgesteld dat er sprake is geweest van wederrechtelijke toe-eigening van het gehele bedrag van € 225.000,00.

Uit bovenstaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leidt het hof echter wel af dat verdachte in totaal in ieder geval een substantieel deel van dit bedrag, dat naar het oordeel van het hof blijkens de overeenkomst wel degelijk geoormerkt, was, voor eigen doeleinden heeft gebruikt. Door aldus te handelen heeft verdachte zich een gedeelte van het bedrag van € 225.000,00 wederrechtelijk toegeëigend.

De verdachte heeft derhalve deze geldbedragen verduisterd, zodat het verweer van de raadsvrouw - voor dat gedeelte - wordt verworpen.”
 

Eerste middel

Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte zich gelden toebehorende aan betrokkene 1 en/of betrokkene 2 wederrechtelijk heeft toegeëigend, mede gelet op het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer, onvoldoende met redenen is omkleed.

Conclusie AG

9. Voor strafbaarheid ingevolge art. 321 Sr is vereist dat de verdachte zich de goederen wederrechtelijk toe-eigent en dat het opzet van de verdachte op die wederrechtelijke toe-eigening is gericht. Van wederrechtelijke toe-eigening is sprake als de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een aan een ander toebehorend goed. De toe-eigening is wederrechtelijk wanneer de gedragingen van de verdachte verder gaan dan is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft.

10. De steller van het middel wijst erop dat het hof heeft geoordeeld dat van wederrechtelijke toe-eigening nog geen sprake was toen de verdachte het bedrag van € 225.000 overboekte naar de rekening van C B.V. het geldbedrag bij die overboeking in eigendom is overgegaan naar C B.V. en daarmee in de beschikkingsmacht van de verdachte is gekomen. Gelet hierop kan volgens de steller van het middel niet worden gezegd dat het desbetreffende geldbedrag nog toebehoorde aan betrokkene 1 en betrokkene 2 en dat nadien sprake is geweest van de bewezen verklaarde wederrechtelijke toe-eigening. De omstandigheid dat de verdachte daarna mogelijkerwijs niet de vereiste tegenprestaties heeft verricht, doet daaraan niet af, aldus de steller van het middel. Zij wijst in dit verband op twee uitspraken van de Hoge Raad waarin het ging om via Marktplaats bestelde goederen. Deze goederen waren door de kopers ervan betaald, maar de verdachte had ze niet geleverd. In deze twee zaken oordeelde de Hoge Raad dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen vervolgens nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te verrichten nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren.

11. In een eerdere conclusie heb ik stilgestaan bij de vraag in hoeverre bij de beoordeling of sprake is van ‘toebehoren’ als bedoeld in art. 321 Sr aansluiting moet worden gezocht bij het civielrechtelijke eigendomsbegrip. Daarin concludeerde ik aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad en strafrechtelijke literatuur dat voor de uitleg van ‘toebehoren’ in art. 321 Sr het civielrechtelijke eigendomsbegrip niet altijd doorslaggevend is. Van een geheel autonome benadering van het bestanddeel ‘toebehoren’ in het strafrecht is geen sprake, maar er kunnen accentverschillen bestaan tussen beide rechtsgebieden daar waar zich bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat de strekking van de strafrechtelijke regeling tot afwijking noopt.

12. Een dergelijk accentverschil doet zich voor in zaken waarin de verdachte van een derde een geldbedrag krijgt met de bedoeling dit ten behoeve van die derde voor een specifiek doel aan te wenden. Civielrechtelijk gaat de eigendom van het geldbedrag in beginsel over naar de verdachte op het moment van overdracht van het geld. In strafrechtelijke zin kan het desbetreffende geldbedrag in een dergelijk geval evenwel nog toebehoren aan die derde. In HR 4 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4044, NJ 2000/537 m.nt. Schalken ging het om een tussenhandelaar die gekochte en betaalde dollarobligaties niet overboekte naar de rekening van de opdrachtgever, maar deze in pand gaf aan zijn eigen bank ter aanzuivering van een dekkingstekort bij die bank. In het arrest van het hof lag als zijn oordeel besloten dat de dollarobligaties op het moment van inpandgeving aan de opdrachtgever toebehoorden in de zin van art. 321 Sr. Dat oordeelde getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad overwoog voorts dat de opvatting dat slechts tot verduistering had kunnen worden gekomen indien het hof had vastgesteld dat de opdrachtgever ten tijde van de inpandgeving door de verdachte de eigendom – in civielrechtelijke zin – van die obligaties had verworven onjuist is. In HR 5 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4638 had de verdachte een gedeelte van een geldbedrag, dat zij had ontvangen ter bekostiging van plastisch chirurgische ingrepen, voor andere doeleinden aangewend. Gelet op de door het hof vastgestelde overeengekomen “doelbinding” en de omstandigheid dat het geld slechts aan de verdachte werd geschonken “voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding”, getuigde het oordeel dat de verdachte het geldbedrag zich wederrechtelijk had toegeëigend in de zin van art. 321 Sr niet van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3620 oordeelde de Hoge Raad dat van het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikken over een goed dat aan een ander toebehoort onder meer sprake kan zijn indien aan een ander dan de verdachte toebehorende gelden aan de verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd, doel en de verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door de verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.

13. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat het geldbedrag van € 225.000 geoormerkt was en dat de verdachte een substantieel gedeelte van dit geldbedrag voor eigen doeleinden heeft gebruikt. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het geïnvesteerde geld niet is terugbetaald. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte zich een gedeelte van het geldbedrag van € 225.000 wederrechtelijk heeft toegeëigend. Daarin ligt voorts als oordeel van het hof besloten dat het desbetreffende gedeelte aan een ander dan de verdachte toebehoorde, te weten aan betrokkene 1 en betrokkene 2. Gelet op de omstandigheid dat het geldbedrag aan de verdachte ter beschikking is gesteld met (uitsluitend) als doel dit te investeren in de projecten aan de Honselersdijk en de a-straat, terwijl uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte een substantieel deel van dit geldbedrag voor andere doelen heeft aangewend, acht ik het oordeel dat de verdachte aan betrokkene 1 en betrokkene 2 toebehorende geldbedragen zich wederrechtelijk heeft toegeëigend niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het hof niet heeft bewezen verklaard dat reeds sprake was van verduistering toen de verdachte het geldbedrag van € 225.000 overmaakte naar de rekening van C en dat betrokkene 1 en betrokkene 2 het geld niet hebben uitgeleend maar ‘ingebracht’. Uit het voorafgaande blijkt immers dat een eventuele (civiele) eigendomsoverdracht niet in de weg behoeft te staan aan het oordeel dat het bedrag in strafrechtelijke zin aan de opdrachtgevers toebehoorde. Het hof kon dit laatste afleiden uit de omstandigheid dat het geldbedrag aan de verdachte met een specifiek doel ter beschikking was gesteld.

14. De onderhavige zaak verschilt van de door de steller van het middel genoemde Marktplaats-zaken, in die zin dat uit de bewijsvoering in de onderhavige zaak volgt dat de verdachte het geldbedrag niet ontving in ruil voor door hem direct aan betrokkene 1 en betrokkene 2 te leveren goederen, maar met de opdracht namens hen met dit geldbedrag investeringen te doen in de projecten in Honselersdijk en aan de a-straat. Het hof heeft in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de bewijsmiddelen 2 en 3, niet onbegrijpelijk vastgesteld dat het gaat om geoormerkte betalingen en dat het de verdachte daarmee niet vrij stond het gestorte bedrag geheel of ten dele voor andere doeleinden te gebruiken. De verdachte in de onderhavige zaak was, anders dan de verdachte in de Marktplaats-zaken, verplicht om het aan hem overgedragen geldbedrag voor een specifiek doel aan te wenden. In zoverre vertoont de onderhavige zaak meer overeenkomsten met de hiervoor besproken uitspraken van 4 januari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4044, NJ 2000/537 m.nt. Schalken), 11 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX3620) en HR 5 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4638), waarin de bewezenverklaring wegens verduistering in cassatie telkens in stand bleef.

15. Het middel faalt.
 

Tweede middel

Het tweede middel behelst de klacht dat het bewijs van het opzet van de verdachte op de wederrechtelijke toe-eigening onvoldoende met redenen is omkleed.
 

Conclusie AG

17. De raadsvrouwe van de verdachte heeft tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2016 het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte pleitnotities. Uit de pleitnotities blijkt dat zij heeft betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de geldbedragen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte geen wetenschap had en evenmin bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat met de gewraakte overboeking sprake zou zijn van wederrechtelijke toe-eigening, omdat hij altijd investeringen overboekte van de investeringsmaatschappij naar zijn werkmaatschappij en niet beter wist, terwijl de aangevers van deze overboeking op de hoogte waren en inzicht hadden in de rekening van B B.V. Voorts heeft zij aangevoerd dat de verdachte op het moment van overmaken oprecht heeft gedacht en getracht de projecten verder te ontwikkelen en winstgevend te maken.

18. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Het verweer van verdachte, dat hij geen opzet had op wederrechtelijke toe-eigening van het geldbedrag van € 225.000,000 bij het laten overboeken van dit bedrag naar C, behoeft gelet op het hiervoor overwogene geen bespreking meer.

Ten overvloede merkt het hof op dat door de geldbedragen tegen de – verdachte bekende – afspraken in voor eigen doeleinden te gebruiken, het opzet bij de verdachte tot wederrechtelijke toe-eigening van die bedragen reeds is gegeven.”

19. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat het de bedoeling was dat het geld van betrokkene 1 en betrokkene 2 in een agrarische woning en een kas in Honselersdijk en in een project aan de a-straat, A, zou worden geïnvesteerd en dat het in de overeenkomst vastgelegde doel voor de geldbedragen de twee genoemde projecten betrof. Tot het bewijs is gebezigd de inhoud van een mede door de verdachte ondertekende overeenkomst , waarin is opgenomen dat het door betrokkene 1 en betrokkene 2 ingebrachte geldbedrag voor de genoemde twee projecten zal worden aangewend. Uit de bewijsmiddelen (bewijsmiddelen 1 en 5) volgt dat de verdachte het door betrokkene 1 en betrokkene 2 overgemaakte geldbedrag voor een substantieel deel heeft overgeboekt naar zijn privérekening en heeft aangewend ten behoeve van andere kostenposten, waaronder betalingen aan afpersers, betrokkene 3 en betalingen ten behoeve van een hem toebehorende drogisterij.

20. In het licht van de inhoud van de hiervoor weergegeven en door de verdachte ondertekende overeenkomst, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte opzet had op de wederrechtelijke toe-eigening niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat het opzetverweer in hoger beroep was toegesneden op de overboeking van het geldbedrag van de rekening van de B naar de rekening van C BV, terwijl het hof de verdediging is gevolgd in het betoog dat op dat moment nog geen sprake was van wederrechtelijke toe-eigening.

21. Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.