Dirk van Leeuwen: ‘Markttoezichthouders moeten via de Awb een algemene boetebevoegdheid krijgen ter zake van fraude’
/Hoewel toezichthouders al over ruime bevoegdheden beschikken is Dirk van Leeuwen, promovendus en docent aan de UvA, van mening dat markt- toezichthouders[1] via de Awb een algemene boetebevoegdheid[2] moeten krijgen ter zake van fraude. Tijdens het evenement ter lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op 12 mei jl. legde hij uit waarom.
De commune fraudebepalingen uit het strafrecht – oplichting, valsheid in geschrift en verduistering – spelen in de strafrechtelijke fraudebestrijding nog altijd een hoofdrol. Die hoofdrol is voor hen weggelegd omdat ze:
- als vangnet fungeren;
- flexibel van aard zijn;
- goed passen bij hetgeen civielrechtelijk geldt; en
- omdat de bepalingen als het ware in elkaar passen.
De vangnetfunctie is een gevolg van de omschrijving van de delicten. Zij zijn niet gekoppeld aan een bepaalde sector in de maatschappij of een specifieke handelswijze. Daarmee kunnen ze worden ingezet daar waar specifieke regelgeving ontbreekt. In de tweede plaats volgen de bestanddelen hetgeen gebruikelijk is in de maatschappij en dan specifiek in het handelsverkeer. Daarmee zijn zij flexibel van aard en vormen zij in abstracto een fijnmazig geheel aan normen. Het derde voordeel – de aansluiting bij het civiele recht – is iets lastiger. De hoofdregel bij oplichting en verduistering is dat civiele niet-nakoming in beginsel niet leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Daarvoor is altijd een element van bedrog of misleiding nodig. Niet-nakoming is dan kernvereiste, terwijl de ernst ervan de strafbaarheid en de strafwaardigheid bepaalt. Voorts geldt dat, afhankelijk van de aard van de frauduleuze handeling en het bewijs dat voorhanden is, verschillende bepalingen worden geselecteerd. Zo passen de fraudebepalingen in elkaar. We kunnen dus verschillende delen van het fraudeproces centraal stellen in de vervolging, al naar gelang de feiten en omstandigheden én hetgeen aan bewijs voorligt.
Maar waarom hebben we ze in het bestuursrecht nodig?
Van Leeuwen meent dat het oude idee – het bestuursrecht is bedoeld om het rechtsverkeer tussen burger en overheid te regelen – inmiddels is opgerekt. Bestuursorganen hielden zich vroeger met name bezig met naleving van regels die zagen op gedragingen van een enkele burger. Inmiddels is er een reeks aan bestuursorganen, meestal toezichthouders genoemd, die zich bezig houden met gedragingen tussen burgers in bijvoorbeeld de handel. Denk daarbij aan de Afm en de Acm. Door die uitbreiding van gedrag ván burgers naar gedrag tússen burgers is de aard van mogelijke overtredingen van wetgeving ook veranderd. De Afm heeft onder andere tot taak gekregen de marktintegriteit te waarborgen. Dat belang is maar zeer ten dele in geldende wetgeving concreet verankerd. Dat kan ook niet anders. Daar treedt immers het probleem van voorzienbaarheid op. De wetgever kan niet al het handelen dat de integriteit van de markt zal schaden, voorzien. Voorzienbaarheid is problematisch daar waar een bestuursorgaan de abstracte opdracht mee krijgt de marktintegriteit te waarborgen.
Hoewel die voorzienbaarheid een probleem is in bepaalde gebieden die onder bestuurlijk toezicht zijn komen te vallen, is de aard van de wetgeving die daarvoor geldt niet significant aangepast. We zien dat nog altijd wordt gewerkt met een grote hoeveelheid wetgeving die zeer gedetailleerd van aard is. Wanneer we spreken over fraude op markten, tussen burgers, is dat problematisch. Fraude kan immers zoveel vormen hebben dat gedetailleerde wetgeving juist voor enorme hiaten kan zorgen.
De commune fraudebepalingen zijn ideaal om te dienen als sluitstuk wanneer de onvoorzienbaarheid zo groot is en de regeling over het algemeen zo gedetailleerd. Dat is met name omdat de flexibiliteit van de bepalingen zo groot is en omdat zij reeds een vangnetfunctie vervullen. Daarmee kunnen zij een rol vervullen daar waar geen speciale regeling is getroffen. Het gaat dan met name om zaken die niet zijn voorzien terwijl inmiddels in de maatschappij een opvatting bestaat dat zulk handelen als frauduleus moet worden aangemerkt. Voorts biedt een algemene bepaling het voordeel dat de stimulans wordt weggenomen voor marktdeelnemers om gebruik te maken van ‘mazen in de wet’. De toezichthouder kan die gevallen dan eenvoudig zelf afdoen, zonder zijn toevlucht te hoeven zoeken tot de strafrechter.
De regeling kan in de Awb eenvoudig vorm krijgen. Een simpele verwijzing naar het Wetboek van Strafrecht zou voldoende zijn. Een enigszins vergelijkbare regeling bestaat immers al met betrekking tot het daderschap van de rechtspersoon. De boeteplafonds kunnen vervolgens gekoppeld worden aan de plafonds die in de specifieke sectoren reeds gelden. Het is overigens wel noodzakelijk om een strenge generalis/specialis-regeling op te nemen, aldus Van Leeuwen.
Dus noodzaak? Alleen als we marktintegriteit en eerlijke handel wérkelijk serieus willen nemen.
Klik hier voor de gehele voordracht van Dirk van Leeuwen tijdens de lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving op 12 mei 2014.
[1] Met markttoezichthouders wordt gedoeld op bestuursorganen die een toezichtfunctie hebben gekregen. Die toezichtfunctie moet zich richten op eerlijke relaties tussen de deelnemers op de markt.
[2] Met een algemene boetebevoegdheid ter zake van fraude wordt bedoeld: de bevoegdheid om bestuurlijke boetes op te leggen voor oplichting, valsheid in geschrift en verduistering in het kader van de handelsrelaties waarop het toezicht van het betreffende orgaan zich richt.
