Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft afgelopen februari een drietal arresten gewezen met betrekking tot het ondervragingsrecht.

EHRM 28 februari 2013, Mesesnel v. Slovenia (appl. nr. 22163/08)

In de eerste zaak stelt klager dat haar recht op een eerlijk proces is geschonden wegens onmogelijkheid om de getuige, opsporingsambtenaar S., in de zaak nader te ondervragen.

Het Hof geeft aan dat uitzonderingen op het ondervragingsrecht van artikel 6 lid 3 (d) mogelijk zijn mits een adequate en geschikte mogelijkheid wordt geboden om een getuige te ondervragen tijdens het verhoor of in een latere fase van het proces om hierbij geen inbreuk te maken op de rechten van klager.

Uitzonderingen op deze regel zijn mogelijk op grond van twee voorwaarden zoals neergelegd door het Hof in de zaak Al-Khawaja & Tahery.

Er dient een goede reden te bestaan waarom de getuige niet door de klager kon worden gehoord.
Er dienen, wanneer een veroordeling alleen of op beslissende mate is gebaseerd op beweringen van een persoon die de klager niet heeft kunnen ondervragen, voldoende compenserende maatregelen (waaronder sterke procedurele waarborgen) te zijn genomen.

In de onderhavige kwestie stelt het Hof dat de verklaringen afgelegd door opsporingsambtenaar S. het enige en beslissende bewijs vormde voor de feiten waarvoor klager terechtstond. S. was tweemaal als getuige bij de rechter in eerste aanleg ondervraagd. Het is niet weerlegd dat noch klager noch haar raadsman op de hoogte waren of waren uitgenodigd voor deze ondervragingen. De beslissing van het gerecht dat de aanwezigheid van klager bij het eerste verhoor van S. niet nodig was, werd afgeleid uit het feit dat zij daartoe geen eerder verzoek had gedaan. Aangezien dit geen wettelijk vereiste is overweegt het Hof dat het niet aan klager te wijten is dat zij niet aanwezig was bij het eerste verhoor van de getuige. Ondanks een expliciet verzoek, werd klager ook niet geïnformeerd over het tweede verhoor van getuige.

Het gerecht verklaart dit door te wijzen op de coherente verklaring van getuige S., de moeilijkheid om klager op te roepen en het gebrek aan belang van het bewijs dat voortkwam uit het tweede verhoor. Hoewel het oproepen van klager inderdaad meermalen onsuccesvol was en zelfs na een correcte oproep klager niet voor het gerecht verscheen, overweegt het Hof dat dit van beperkt belang is bij het beoordelen van de aanwezigheid van klager bij het verhoor van S. Wat het Hof van belang acht is het ontbreken van een wettelijke basis voor een ondervraging door klager. Ondervraging van de getuige door de verdediging vormt een aparte procedure, waarvoor klager niet automatisch werd uitgenodigd. Het gerecht moest daarom redelijkerwijs op de hoogte zijn dat klager, die feitelijke aspecten van de zaak betwistte, niet de mogelijkheid had om de enige getuige van de zaak te ondervragen, en daarom niet in staat werd gesteld om de betrouwbaarheid van de getuige tijdens het eerste verhoor te betwijfelen.

Aangezien zich geen exceptionele omstandigheden voordoen had het gerecht zorg moeten dragen voor de mogelijkheid voor klager om getuige S. te horen, in ieder geval bij haar tweede verhoor, temeer daar klager de verklaring van S. trachtte te weerleggen, en een expliciet verzoek deed om S. te horen. In licht van het voorgaande oordeelt het Hof dat niet is aangetoond dat er een goede reden bestaat om klager geen gelegenheid te bieden om de getuige in de zaak te ondervragen. Dit is voldoende om te kunnen concluderen dat er sprake is van een schending van artikel 6 lid 1 en 3 (d) EVRM.

EHRM 26 februari 2013, Papadakis v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia (appl. nr. 50254/07)

In deze zaak stelt klager dat artikel 6 lid 1 en 3 EVRM zijn geschonden, onder andere omdat hij de anonieme getuige, een undercover agent, niet nader direct heeft kunnen ondervragen terwijl zijn veroordeling daar zwaar op rust.

Klager is veroordeeld voor handel in verdovende middelen. Bij een ontmoeting in een café is afgesproken dat klager 10 kilogram cocaïne zou verkopen aan getuige. Deze bijeenkomst is opgenomen op video. Het verhoor van getuige betreffende deze informatie is afgenomen in het bijzijn van een rechter en officier van justitie. Klager was daarbij niet aanwezig, en heeft, hoewel die mogelijkheid er was, geen schriftelijke vragen gesteld aan getuige.

Het Hof oordeelt zowel over het ondervragingsrecht als de status van anonieme getuige in dit arrest. Ten aanzien van het ondervragingsrecht stelt het Hof vast dat de verklaring van de getuige ondersteund wordt door onder andere telefoonlijsten en de verklaring van medeverdachte. De verklaring vormt daarom niet het enige bewijs. Het Hof stelt echter dat de verklaring van groot belang was voor de bepaling van de tijd, plaats en manier van plegen van het feit en dat de verklaring op bepaalde punten, zoals de relatie met medeverdachte, zelfs beslissend was voor het bewijs. Hoewel het verhoren van de anonieme getuige in overeenstemming was met de toen van kracht zijnde wettelijke bepaling, is inbreuk gemaakt op het ondervragingsrecht doordat geen poging is gedaan om klager het verhoor via streaming media te laten zien. Omdat klager het verhoor niet heeft kunnen zien, ontbrak hem de kans om over de houding en waarachtigheid van de getuige de oordelen. Het feit dat klager zelf aanwezig was bij [actie undercover] en dat de rechter haar mening over de betrouwbaarheid van de getuige heeft weergegeven, is volgens het Hof geen geschikte compensatie voor de afwezigheid van een adequate ondervragingsmogelijkheid.

Daarbij gaat het Hof in op de mogelijkheid die klager is gegeven om de getuige schriftelijke vragen te stellen via de rechter direct na het getuigenverhoor. De rechter gaf namelijk een uur aan klager om de verklaring te lezen en vragen voor te bereiden. Klager gaf aan dat dit niet genoeg tijd was, en leverde om die reden geen vragen in. Het Hof oordeelt dat de tijdslimiet van één uur niet adequaat was om klager in de gelegenheid te stellen om de verklaring te bestuderen en om een strategie ter verdediging op te stellen. Het Hof stelt dat hierdoor klager een adequate kans is ontzegd om de betrouwbaarheid van beslissend bewijs tegen hem aan te vechten. Voorts oordeelt het Hof over de wettelijke regeling rondom anonieme getuige. Hoewel de undercover agent op grond van nationale regelgeving de status van anonieme getuige heeft verkregen, stelt het Hof dat de getuige niet als anoniem kan worden aangemerkt in de zin van haar jurisprudentie van het EHRM. Getuige was namelijk een beëdigd politie ambtenaar, van wie de functie bekend was bij de officier van justitie, en hoewel klager de ware identiteit van de getuige niet kent hij deze omdat hij hem wel fysiek ontmoet heeft.

Het Hof oordeelt gelet op bovenstaande dat er noch adequate compenserende maatregelen noch sterke procedurele waarborgen zijn geboden om een eerlijke een geschikte beoordeling van de betrouwbaarheid van het bewijs van de getuige mogelijk te maken. In het licht van de omstandigheden van de zaak, zijn de beperkingen op het recht van verdediging van klager onverenigbaar met de garanties op een eerlijk proces.

Het Hof oordeelt dat sprake is van een schending van artikel 6 lid 1 en 3 (d) EVRM.

EHRM 19 februari 2013, Gani v. Spain (appl. nr. 61800/08)

Klager is onder andere veroordeeld voor ontvoering en verkrachting van zijn ex-partner. Bij het hof stelt klager dat hij geen gelegenheid heeft gehad om het slachtoffer, aangeefster, te ondervragen. Het slachtoffer heeft zowel bij de politie als de rechter-commissaris verklaringen afgelegd. Bij het verhoor bij de rechter-commissaris is de raadsman van klager zonder reden niet komen opdagen. Het slachtoffer heeft tijdens dit verhoor haar verklaringen bij de politie bevestigd. Nadat uit psychologisch onderzoek is vast komen te staan dat het slachtoffer in staat was om ook ter terechtzitting een verklaring af te leggen, is het slachtoffer voor verhoor bij de rechtbank verschenen. Tijdens het verhoor ter terechtzitting stort het slachtoffer in, waardoor het verhoor dient te worden onderbroken. Het onderzoek ter terechtzitting wordt aangehouden. Uiteindelijk komt na medisch onderzoek vast te staan dat het slachtoffer leidt aan het posttraumatische stress syndroom. In een laatste poging om het slachtoffer te horen, wordt geprobeerd om het slachtoffer terechtzitting te horen met ondersteuning van een psycholoog. Deze poging slaagt niet. Als alternatief worden de verklaringen van het slachtoffer bij de rechter-commissaris ter terechtzitting voorgelezen en wordt de verdediging in staat gesteld om een alternatieve lezing van de feiten te geven.

Klager wordt uiteindelijk op grond van de verklaring van aangeefster veroordeeld en stelt dat deze gang van zaken in strijd is met artikel 6 lid 1 en 3 (d) EVRM. Onder verwijzing naar zijn eerdere jurisprudentie haalt het hof een aantal uitgangspunten met betrekking tot het ondervragingsrecht aan.

Artikel 6 lid 3 EVRM betreft een specifiek aspect van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Dit betekent dat bij de beoordeling van de vraag of de rechten van een verdachte zijn geschaad het recht op een eerlijk proces in zijn geheel voorop dient te staan. Daarbij moet de regel inzake “enig en doorslaggevend bewijs” bij de beoordeling van de eerlijkheid van het proces niet op een inflexibele manier worden toegepast. Dit zou de regel veranderen in een stomp en willekeurig instrument dat indruist tegen de wijze waarop het Hof de totale eerlijkheid van de procedure beoordeeld door middel van het wegen van de belangen van de verdediging, het slachtoffer, de getuige en het algemeen belang van strafvordering. Dit betekent dat een bewezenverklaring die is gebaseerd op een doorslaggevende verklaring van een getuige die niet nader door de verdediging gehoord heeft kunnen worden niet automatisch leidt tot een schending van artikel 6 lid 1 EVRM. In elke zaak zou derhalve moeten worden bekeken of sprake is van voldoende compenserende maatregelen, waaronder maatregelen die een eerlijke en juiste beoordeling van de betrouwbaarheid van dat bewijs mogelijk maken.

In onderhavige zaak oordeelt het Hof dat ten aanzien van de verkrachting en ontvoering de getuigenverklaring van het slachtoffer die is afgelegd voorafgaand aan de zitting inderdaad het “enige en doorslaggevende” bewijs vormt. Het hof stelt dat klager weliswaar de gelegenheid heeft gehad om voorafgaand aan de zitting de getuige te horen, maar dat klager die kans heeft gemist zonder rechtvaardiging. Dit is volgens het hof echter niet doorslaggevend in de beoordeling van een mogelijke schending van artikel 6 lid 1 en 3 (d) EVRM. Er moet onderzocht worden of de judiciële autoriteiten de gelegenheid hebben geboden om klager de getuige te laten ondervragen. Deze gelegenheid is tijdens de zitting geboden maar afgebroken door een posttraumatisch stress syndroom van getuige.

Vervolgens onderzoekt het Hof of er adequate tegenmaatregelen zijn genomen om de beperkingen van de verdediging te compenseren. Als voorbeeld noemt het Hof maatregelen die een eerlijke en adequate beoordeling van de betrouwbaarheid van het bewijs waarborgen. In dit licht stelt het Hof ten eerste dat klager tijdens de onderzoeksfase de gelegenheid heeft gehad om de getuige te ondervragen, hetgeen klager heeft verzuimd. Ten tweede overweegt het hof dat is vastgesteld dat de verklaring van getuige logisch en voldoende gedetailleerd is, terwijl de verklaring van klager als zwak en inconsistent werd beoordeeld. Ten derde stelt het Hof dat tijdens de hoorzitting de afgebroken verklaring van getuige haar verklaring van voor de zitting ondersteunt. Ten vierde stelt het hof dat de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring ondersteund wordt door indirect bewijs. Gezien het voorgaande oordeelt het Hof dat er genoeg tegenmaatregelen zijn genomen waardoor toelating van de getuigenverklaring van het slachtoffer niet leidt tot een schending van artikel 6 lid 1 in samenhang met artikel 6 lid 3 (d) EVRM.