Hoe bepaalt de AFM de hoogte van een boete?
/De bestuurlijke boete is één van de maatregelen die de Autoriteit Financiële Markten kan nemen bij het uitvoeren van haar toezicht op de financiële markten. Bij het bepalen van de hoogte van een boete houdt de AFM rekening met een aantal uitgangspunten en overwegingen, die ze vandaag op haar website heeft gepubliceerd. Allereerst geeft de wet richting aan en grenzen bij het vaststellen van de hoogte van een boete. Zo zijn er drie boetecategorieën, van betrekkelijk lichte tot zware overtredingen. De maximumbedragen voor deze categorieën lopen uiteen van € 10.000 tot € 4 miljoen. De AFM kan er ook voor kiezen om de boete vast te stellen op tweemaal het behaalde voordeel. Dan moet dit behaalde voordeel wel groter zijn dan € 2 miljoen. De boete kan in dit geval hoger zijn dan € 4 miljoen.
Bij het bepalen van het boetebedrag zijn daarnaast de ernst en duur van de overtreding van belang, en in welke mate de overtreder de overtreding te verwijten is. Ook wordt gekeken of de overtreding al eerder is begaan en welk voordeel ermee is behaald. Ten slotte speelt de draagkracht van de overtreder een rol.
Wettelijke boetesystematiek
Als de AFM besluit een boete op te leggen, dan is voor de hoogte eerst van belang in welke categorie de overtreding valt. Er zijn drie boetecategorieën.
| Categorie | Vast bedrag | Basisbedrag | Maximum bedrag |
| 1 | € 10.000 | ||
| 2 | € 500.000 | € 1.000.000 | |
| 3 | € 2.000.000 | € 4.000.000 |
Categorie 1: vast bedrag van € 10.000
Hierbij gaat het meestal om relatief lichte, veel voorkomende overtredingen. Bijvoorbeeld het niet tijdig of niet op de juiste wijze verstrekken van gegevens over (minder impactvolle) wijzigingen in de bedrijfsvoering van de financiële onderneming.
De boete in categorie 1 bedraagt in principe € 10.000. Alleen als er bijzondere omstandigheden zijn waardoor een boete van € 10.000 in een specifieke casus onredelijk blijkt, wordt het boetebedrag verlaagd.
Categorie 2: basisbedrag van € 500.000
Hierbij gaat het vaak om overtredingen van doorlopende verplichtingen. Financiële ondernemingen moeten bijvoorbeeld passende adviezen geven en de vakbekwaamheid binnen de organisatie waarborgen. Overtredingen van veel meldingsplichten vallen ook binnen deze categorie.
Categorie 3: basisbedrag van € 2.000.000
Categorie 3 geldt voor de zwaarste overtredingen. Daarvan is onder meer sprake als een onderneming zonder de vereiste vergunning financiële diensten verricht. Voor veel verplichtingen die gaan over een beheerste en integere bedrijfsvoering van accountantsorganisaties geldt de zwaarste boetecategorie. Dit geldt ook voor de meeste overtredingen van de regels voor marktmisbruik. De Pensioenwet heeft (vooralsnog) geen overtredingen in deze categorie.
Flexibele boetesystematiek
Voor categorie 2 en 3 geldt een flexibele boetesystematiek. De bedragen die bij deze categorieën horen, noemen we ‘basisbedragen’. Deze vormen het startpunt bij het bepalen van de boetehoogte.
Bij categorie 2 kan de AFM de hoogte van de boete vaststellen tussen € 0 en € 1 miljoen. Voor categorie 3 geldt een bandbreedte van € 0 tot € 4 miljoen. Dat komt doordat het basisbedrag kan worden verdubbeld of tot € 0 kan worden teruggebracht als de ernst, duur en de mate waarin de overtreding aan iemand te verwijten valt (verwijtbaarheid) daartoe aanleiding geven.
Ernst en duur van de overtreding
De AFM kan het basisbedrag van een boete verlagen of verhogen met maximaal 50% als de ernst en/of duur van de overtreding daar aanleiding voor geeft. Dit gebeurt meestal met stappen van 25% of 50%.
Hierdoor kan de AFM in verschillende zaken voldoende onderscheid maken in de mate van de ernst en de duur van een overtreding. Bovendien kunnen verschillende dossiers hierdoor consistent en gelijkwaardig behandeld worden.
Bij het beoordelen van de ernst en duur let de AFM onder meer op de volgende omstandigheden:
- de duur van de overtreding
- het aantal afgesloten overeenkomsten / betrokken cliënten
- de hoogte van de ontvangen provisie of het behaalde voordeel
- de marktimpact / impact van de overtreding / hoedanigheid van de overtreder
- of er sprake is van benadeling van derden, onder wie consumenten
Alleen bij bijzondere omstandigheden past de AFM het basisbedrag aan. Bij een gemiddelde ernst en duur blijft het basisbedrag dus staan. Er kunnen echter feiten en omstandigheden zijn waarin de AFM reden ziet het basisbedrag te verhogen of te verlagen. Een aantal voorbeelden illustreert dit.
Verwijtbaarheid
De AFM kan het basisbedrag verlagen of verhogen met maximaal 50% als de verwijtbaarheid daar aanleiding voor geeft. Dit gebeurt meestal met stappen van 25% of 50%.
Hierdoor kan de AFM in verschillende zaken voldoende onderscheid maken in de mate waarin de overtreder het verwijt kan worden gemaakt dat de overtreding is begaan. Bovendien kunnen verschillende dossiers hierdoor consistent en gelijkwaardig behandeld worden.
Bij het beoordelen van de verwijtbaarheid let de AFM onder meer op de volgende omstandigheden:
- de intentie van de overtreder
- het beleid van de overtreder; is bewust het risico aanvaard dat de overtreding zou worden begaan?
- was de overtreding eenvoudig te voorkomen?
- zijn er maatregelen getroffen om overtreding te voorkomen?
- de mate waarin de overtreder zelf informatie heeft ingewonnen over de norm
- de duidelijkheid van de norm
- is de overtreder eerder gewezen op overtreding van de norm?
Alleen bij bijzondere omstandigheden past de AFM het basisbedrag aan. Bij een gemiddelde verwijtbaarheid blijft het basisbedrag dus staan. Een aantal voorbeelden illustreert dit.
Recidive en wederrechtelijk verkregen voordeel
De AFM moet de boete verdubbelen als er in de voorafgaande vijf jaar eerder een boete is opgelegd voor eenzelfde overtreding.
Er is in ieder geval sprake van eenzelfde overtreding als dezelfde wettelijke bepaling is overtreden. De boete wordt verdubbeld als eerst het boetebedrag is vastgesteld, dus na de beoordeling van de ernst, duur en verwijtbaarheid.
De AFM kan ervoor kiezen om de boete vast te stellen op tweemaal het behaalde voordeel. Dan moet dit behaalde voordeel wel groter zijn dan € 2 miljoen. In dat geval speelt het basisbedrag geen rol meer, evenmin als de stappen ernst, duur en verwijtbaarheid. Los hiervan telt de AFM bij overtredingen op het gebied van marktmisbruik meestal het behaalde voordeel op bij het bepalen van de hoogte van de boete.
Draagkracht
De AFM moet bij het bepalen van de hoogte van de boete ook rekening houden met de draagkracht van de overtreder. Hiermee is het mogelijk om ondernemingen van verschillende omvang bij dezelfde overtreding op een gelijkwaardige wijze te treffen in hun financiële positie.
Bij het bepalen van de omvang van de draagkracht kijkt de AFM onder meer naar het eigen vermogen, het balanstotaal en het aantal werknemers. De hoogte van de boete is gerelateerd aan de omvang van de onderneming. Dit betekent dat een grote financiële dienstverlener, zoals een bank, voor eenzelfde overtreding een hogere boete krijgt dan een kleine financiële dienstverlener. Een hogere boete betekent dus niet per se een ernstigere overtreding.
Beperkte draagkracht
De AFM houdt ook rekening met de zogenaamde beperkte draagkracht van een onderneming. Bij een beroep op beperkte draagkracht moet het bedrijf met stukken aantonen dat het de eventuele boete niet kan betalen. Hiervoor moet men het formulier gebruiken dat de boetefunctionaris van de AFM altijd meestuurt bij het verzenden van een voornemen tot het opleggen van een boete.
Om de draagkracht te kunnen vaststellen, moet de onderneming gegevens verstrekken over het vermogen, het inkomen, het behaalde resultaat over de afgelopen drie jaren en eventueel onroerend goed. De AFM maakt zelf een schatting van de draagkracht als de gegevens niet, niet volledig of niet naar waarheid zijn verstrekt.
Ook als er andere omstandigheden zijn die maken dat de boete onevenredig hoog is, houdt de AFM hier rekening mee bij het vaststellen van de uiteindelijke boetehoogte.
Faillissement
Als de AFM een boete oplegt na faillissement valt de vordering buiten de boedel en kan dan meestal niet meer worden geïnd. Bij het bepalen van de hoogte van de boete wordt dan rekening gehouden met de omvang van de onderneming vóór faillissement.
Omdat de boete gedurende het faillissement van de onderneming niet meer wordt geïnd, meent de AFM dat het niet meer relevant is of de overtreder dat bedrag daadwerkelijk kan betalen. De beoordeling of de overtreder dat bedrag daadwerkelijk kan betalen laat de AFM in geval van faillissement dus achterwege.
Bron: AFM
