Parket bij de Hoge Raad 19 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:136

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 7 december 2017 wegens “kraken” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één week, met een proeftijd van twee jaren.

Middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, omdat aan de verdachte ter zake van hetzelfde feit een locatieverbod is opgelegd en de daaropvolgende strafrechtelijke vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde.

Conclusie AG

Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 november 2017 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie aan de verdachte een gedragsaanwijzing als bedoeld in art. 509hh Sv heeft gegeven in de vorm van een locatieverbod voor de duur van drie maanden, waardoor de verdachte niet meer kon terugkeren in het pand en zijn bezittingen niet kon ophalen. Het locatieverbod heeft volgens de raadsman ingrijpende gevolgen gehad voor de verdachte, terwijl de gevolgen van overtreding daarvan eveneens ingrijpend zijn. Het is opgelegd ter voorkoming van verdere bewoning van het pand en had in dit geval uitsluitend een punitief karakter, te weten vergelding wegens het kraken van het pand en het afpakken van de eigendommen van de verdachte en zijn medeverdachten, aldus de raadsman. De verdachte mocht niet nogmaals worden bestraft voor overtreding van art. 138a Sr, omdat dit in strijd is met het bepaalde in onder meer art. 14, zevende lid, IVBPR, art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en art. 68 Sr. Het openbaar ministerie is daarom volgens de raadsman niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Hij verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad over de cumulatie van het alcoholslotprogramma en een strafrechtelijke vervolging wegens rijden onder invloed van alcohol.

Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van de officier van justitie om een gedragsaanwijzing te geven is neergelegd in het Wetboek van Strafvordering (artikel 509hh) en is bedoeld ter bestrijding dan wel beëindiging van ernstige overlast voor de openbare orde en/of jegens personen of goederen. De officier van justitie kan direct optreden en herhaling van strafbare feiten hiermee trachten te voorkomen.

Met de opname in het Wetboek van Strafvordering - en niet in het Wetboek van Strafrecht - wordt al aangegeven dat het niet gaat om een maatregel als reactie op een strafrechtelijke bewezenverklaring van een strafbaar feit. Uit de Memorie van Toelichting (kamerstukken 31467, nr. 3, paragraaf 3.2.1) blijkt dat de maatregel als bedoeld in artikel 509hh van het Wetboek van Strafvordering strekt ter voorkoming van strafbare feiten en niet tot bestraffing daarvan.

Refererend aan het in het door de verdediging aangehaalde arrest van de Hoge Raad over het alcoholslotprogramma (ECLI:NL:HR:2015:434) weergegeven toetsingskader voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van een criminal charge, dient het hof drie vragen te beantwoorden. Het hof stelt vast dat de overtreding van de norm naar nationaal recht als strafrechtelijk is aangemerkt (eerste vraag). Overtreding van de gedragsaanwijzing is strafbaar gesteld in artikel 184a van het Wetboek van Strafrecht. Dit is een misdrijf tegen het gezag (de tweede vraag). De derde vraag die vervolgens moet worden gesteld, is de vraag wat de aard en zwaarte van de maatregel is die met de overtreding wordt geriskeerd. In dit verband overweegt het hof allereerst dat overtreding van de gedragsaanwijzing een verdenking van een nieuw strafbaar feit riskeert, te weten overtreding van artikel 184a van het Wetboek van Strafrecht, waarop een gevangenisstraf van maximaal een jaar of een geldboete van de derde categorie is gesteld. Echter, anders dan bij het alcoholslotprogramma heeft de wetgever aan de officier van justitie bij het opleggen van een gedragsaanwijzing wel ruimte gegeven om de persoon en de persoonlijke omstandigheden van degene, aan wie de aanwijzing wordt gegeven in de afwegingen mee te nemen.

De omstandigheid dat er eigendommen van de verdachte in het pand zijn achtergebleven waardoor de verdachte is gedupeerd, is een stelling die onvoldoende is onderbouwd en ook niet door het hof aan de hand van het procesdossier kan worden onderschreven. Daarover is namelijk geen informatie in het dossier aangetroffen. Ook uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is die stelling van de verdediging niet aannemelijk geworden. Tegenover de stelling van de verdediging staat

de mededeling van de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg dat persoonlijke spullen door de politie uit het pand aan de a-straat 1 zijn meegenomen naar het politiebureau, alwaar de verdachte de spullen kon ophalen.

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verdachte geen kennisgeving van inbeslagneming heeft ontvangen. Het hof stelt voorop dat de gronden voor inbeslagneming limitatief zijn opgesomd in de artikelen 94 en 94a van het Wetboek van Strafvordering. Naast de waarheidsvinding is het veiligstellen van executiemogelijkheden als grond opgenomen. Anders dan betoogd is het hof van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat er (strafvorderlijk) beslag is gelegd op de spullen. Nu niet aannemelijk is geworden dat een dergelijk beslag is gelegd op de bewuste spullen komt de eis in deze om een kennisgeving van inbeslagneming op te maken, zoals betoogd door de verdediging, niet in beeld.

Evenmin is gebleken dat ter zake door de verdachte enig beroeps-of beklagprocedure is gestart.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is ook overigens niet naar voren gekomen dan wel aannemelijk geworden dat sprake is van een onevenredige aantasting van de belangen van de verdachte waarmee de officier van justitie in redelijkheid bij het opleggen van de gedragsaanwijzing rekening had moeten houden. Naast het ontbreken van voldoende onderbouwing is uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ook niet aannemelijk geworden dat strijdig met het eigendomsrecht de eigendommen van de verdachte of een deel daarvan na enkele dagen zijn weggegooid, dan wel nimmer zijn teruggevonden zoals is betoogd door de raadsman.

Daarnaast en zoals hiervoor al is overwogen, is de hiervoor genoemde gedragsaanwijzing, niet een maatregel bedoeld als bestraffing maar betreft het een ordemaatregel.

Het huisrecht werd in deze voorts uitgeoefend in strijd met de wet, te weten met artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht. Ook en vooral indachtig de hiervoor gememoreerde gevaarlijke situatie zou de ontruiming van het pand a-straat 1 er zonder meer komen, zodat het huisrecht ook dan zou worden beëindigd.

Naar het oordeel van het hof en anders dan betoogd door de verdediging, is dan ook niet gebleken dan wel aannemelijk geworden dat de officier van justitie van het opleggen van de gedragsaanwijzing had moeten afzien dan wel tot een andere inhoud van die gedragsaanwijzing had moeten komen.

Tot slot overweegt het hof dat de wetgever over de combinatie van het opleggen van een gedragsaanwijzing en de vervolging van een strafbaar feit wel degelijk heeft nagedacht. Immers, de wetgever heeft juist bepaald dat er ernstige bezwaren dienen te bestaan van het hebben begaan van een strafbaar feit alvorens de officier van justitie gebruik mag maken van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 509hh van het Wetboek van Strafvordering. Daarnaast heeft de wetgever deze bevoegdheid mogelijk gemaakt in de maatregel ingevolge artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de rechter een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid kan opleggen en welke maatregel kan aansluiten op een door de officier van justitie gegeven gedragsaanwijzing ex artikel 509hh van het Wetboek van Strafvordering.

Gelet op het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof in deze dan ook geen sprake van een dubbele vervolging dan wel bestraffing van hetzelfde feit. De dagvaarding van de verdachte ter zake van overtreding van artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht is dan ook niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Het verweer wordt dan ook verworpen.”

Met het middel wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de strafvervolging van de verdachte in strijd is met beginselen van een goede procesorde. In de toelichting volstaat de steller van het middel met een weergave van het in hoger beroep gevoerde verweer en de verwerping daarvan door het hof. Kennelijk heeft de steller van het middel in het bijzonder het oog op het aan (onder meer) art. 68 Sr ten grondslag liggende ne bis in idem-beginsel. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop.

Het in art. 68 Sr neergelegde ne bis in idem-beginsel houdt in dat niemand andermaal kan worden vervolgd wegens een feit waarover bij gewijsde onherroepelijk is beslist. Art. 68 Sr biedt bescherming tegen herhaaldelijke vervolging voor de strafrechter. De artikelen 5:44 Awb en 243, tweede lid, Sv bevatten een variant op het ne bis in idem-beginsel, het una via-beginsel. Dit beginsel is aan de orde als de verdachte zowel bestuurlijk wordt beboet als strafrechtelijk wordt vervolgd voor hetzelfde feit. Ook in Europese regelgeving is het ne bis in idem-beginsel neergelegd. Zowel art. 4 van het Zevende protocol bij het EVRM als art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie bevat een ne bis in idem-bepaling. In zijn arrest van 1 februari 2011 wees de Hoge Raad erop dat Nederland het Zevende protocol bij het EVRM weliswaar niet heeft geratificeerd, maar dat dit niet wegneemt dat de rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van art. 68 Sr.

Wanneer een strafrechtelijke vervolging wordt voorafgegaan door een andere bestuurlijke sanctie dan een bestuurlijke boete, is noch art. 68 Sr noch het in de artikelen 5:44 Awb en 243, tweede lid, Sr neergelegde una via-beginsel van toepassing. In uitzonderlijke gevallen kan evenwel het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel bescherming bieden tegen het herhaaldelijk voeren van strafrechtelijke en bestuurlijke procedures. Daartoe is wel vereist dat de bestuurlijke procedure leidt tot de oplegging van een punitieve sanctie, oftewel dat de oplegging daarvan als ‘the determination of a criminal charge’ als bedoeld in art. 6 EVRM heeft te gelden. Is van een criminal charge geen sprake, dan zal het ne bis idem-beginsel ook geen belemmering vormen voor een tweede procedure ter zake van hetzelfde feit.

De vraag of sprake is van de ‘determination of a criminal charge’ moet volgens vaste rechtspraak van het EHRM worden beantwoord aan de hand van drie criteria (de ‘Engel-criteria’), die in het arrest in de zaak Zolotukhin als volgt worden samengevat:

“The Court's established case-law sets out three criteria, commonly known as the ‘Engel criteria’ (see Engel and Others, cited above), to be considered in determining whether or not there was a ‘criminal charge’. The first criterion is the legal classification of the offence under national law, the second is the very nature of the offence and the third is the degree of severity of the penalty that the person concerned risks incurring. The second and third criteria are alternative and not necessarily cumulative. This, however, does not exclude a cumulative approach where separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a criminal charge (…).”

Het ne bis in idem-beginsel verbiedt een tweede vervolging (bis) ter zake van hetzelfde feit (idem). In zijn arrest van 1 februari 2011 heeft de Hoge Raad de toetsingsmaatstaf die dient te worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’ verduidelijkt. Die beoordeling vindt plaats door middel van een vergelijking van de in beide tenlasteleggingen opgenomen verwijten. Daarbij dienen als relevante vergelijkingsfactoren de juridische aard van de feiten (de juridische component) en de gedragingen van de verdachte (de feitelijke component) te worden betrokken. De juridische aard van de feiten behelst een onderzoek naar de beschermde rechtsgoederen en de op de overtreden strafbepalingen gestelde strafmaxima. Ook de kwalificatie van het ten laste gelegde als misdrijf of als overtreding kan in dit verband een rol spelen. De feitelijke component betreft de gedraging van de verdachte. Als het om verschillende gedragingen gaat, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Als ter zake van hetzelfde feit meer dan één procedure wordt gevoerd die leidt tot de oplegging van een punitieve sanctie, behoeft niet zonder meer sprake te zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel. Niet elke procedure wordt aangemerkt als een tweede procedure (bis) in de zin van het ne bis in idem-beginsel. Uit de rechtspraak van het EHRM komt naar voren dat wanneer de gevoerde procedures sterk met elkaar zijn vervlochten en feitelijk één geïntegreerd geheel vormen, geen strijd bestaat met het ne bis in idem-beginsel. Vereist is dat sprake is van een ‘sufficiently close connection, in substance and time’. Relevante factoren zijn in dit verband:

“- whether the different proceedings pursue complementary purposes and thus address, not only in abstracto but also in concreto, different aspects of the social misconduct involved;

- whether the duality of proceedings concerned is a foreseeable consequence, both in law and in practice, of the same impugned conduct (idem);

- whether the relevant sets of proceedings are conducted in such a manner as to avoid as far as possible any duplication in the collection as well as the assessment of the evidence, notably through adequate interaction between the various competent authorities to bring about that the establishment of facts in one set is also used in the other set;

- and, above all, whether the sanction imposed in the proceedings which become final first is taken into account in those which become final last, so as to prevent that the individual concerned is in the end made to bear an excessive burden, this latter risk being least likely to be present where there is in place an offsetting mechanism designed to ensure that the overall amount of any penalties imposed is proportionate.”

Voor het aannemen van een voldoende nauwe samenhang in tijd is niet vereist dat de twee procedures volledig gelijktijdig plaatsvinden. Maar het Europese Hof benadrukt dat meest veilige manier om aan strijd met het ne bis in idem-beginsel te ontkomen is om de verschillende reacties op een gedraging te concentreren in “a single-track procedure”:

“On the basis of the foregoing review of the Court’s case-law, it is evident that, in relation to matters subject to repression under both criminal and administrative law, the surest manner of ensuring compliance with Article 4 of Protocol No. 7 is the provision, at some appropriate stage, of a single-track procedure enabling the parallel strands of legal regulation of the activity concerned to be brought together, so that the different needs of society in responding to the offence can be addressed within the framework of a single process.”

Op 3 maart 2015 oordeelde de Hoge Raad in een zaak waarin de verdachte wegens rijden onder invloed van alcohol werd geconfronteerd met zowel de oplegging van een alcoholslotprogramma als een strafrechtelijke vervolging, dat zich hier een uitzonderlijke – van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende – situatie voordeed die op gespannen voet staat met het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. De Hoge Raad wees erop dat er een sterke gelijkenis bestaat tussen de strafrechtelijke vervolging en de procedure die leidt tot oplegging van het alcoholslotprogramma, welke gelijkenis blijkt wanneer de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ter beantwoording van de vraag of sprake is van hetzelfde feit (idem). De verweten gedraging – rijden onder invloed van alcohol – is volgens de Hoge Raad identiek, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten de bevordering van de verkeersveiligheid. Voorts nam de Hoge Raad in aanmerking dat de wetgever de samenhang tussen beide procedures niet heeft geregeld en daarmee geen regeling heeft getroffen die bepaalt hoe de strafrechter dient om te gaan met de samenloop van het alcoholslotprogramma en de in de strafzaak te nemen beslissingen op het gebied van procedurele afstemming, de vervolgbaarheid en / of de mogelijke verdiscontering van het gewicht van het opgelegde alcoholslotprogramma bij de sanctietoemeting (bis). De Hoge Raad benadrukte dat de cumulatie die zich in deze zaak voordeed een uitzonderlijk karakter had. De Hoge Raad wees in dat verband op de overeenkomsten wat betreft de gevolgen van enerzijds de oplegging van het alcoholslotprogramma en anderzijds de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties.

De mogelijkheid tot het geven van een gedragsaanwijzing in de vorm van een locatieverbod is gecreëerd met de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast. In art. 509hh Sv is voor de officier van justitie de mogelijkheid neergelegd om een gedragsaanwijzing te geven ter beëindiging van ernstige overlast. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het erom gaat de voortzetting of herhaling van tot ernstige overlast aanleiding gevende strafbare feiten reeds in een vroeg stadium te voorkomen. Het afwachten van de strafrechtelijke veroordeling door de rechter is in deze gevallen geen alternatief, zodat de officier van justitie de mogelijkheid krijgt om in afwachting van en vooruitlopend op de uitspraak van de rechter een gedragsaanwijzing te geven, die met onmiddellijke ingang ten uitvoer kan worden gelegd. De gedragsaanwijzing strekt tot het voorkomen van strafbare feiten en niet tot de bestraffing daarvan. Voorts wordt opgemerkt dat het voorkomen van strafbare feiten vaker een (neven)doelstelling van strafvorderlijke dwangmiddelen is en wordt gewezen op de gronden voor voorlopige hechtenis als bedoeld in art. 67a Sv. In art. 509hh, vierde lid, Sv is de maximumduur van de gedragsaanwijzing geregeld. Daarin komt de nauwe samenhang met de strafvervolging tot uitdrukking. Zo eindigt de gedragsaanwijzing in elk geval met het onherroepelijk worden van het vonnis ter zake van het feit dat aan de gedragsaanwijzing ten grondslag lag en is verlenging van de duur van de maatregel niet mogelijk indien tegen de verdachte geen vervolging is ingesteld.

De ratio van de gedragingsaanwijzing als bedoeld in art. 509hh Sv doet denken aan die van de in art. 2 van de Wet tijdelijk huisverbod voor de burgemeester neergelegde bevoegdheid tot het opleggen van een huisverbod. De Hoge Raad overwoog dat het huisverbod opgelegd door de burgemeester ertoe strekt de veiligheid van personen met wie een huishouden wordt gedeeld te waarborgen en een periode te creëren waarin maatregelen kunnen worden genomen om de dreiging van huiselijk geweld te doen wegnemen en dus om in een noodsituatie escalatie te voorkomen en hulp te bieden. Voorts overwoog de Hoge Raad dat het huisverbod primair voorziet in de mogelijkheid om vroegtijdig op te treden uit een oogpunt van bescherming en preventie waardoor huiselijk geweld kan worden voorkomen en kan worden voorzien in een afkoelingsperiode. Gelet hierop is het besluit tot oplegging en verlenging hiervan volgens de Hoge Raad niet punitief van aard en geen criminal charge als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het huisverbod wordt in een bestuursrechtelijk kader toegepast, terwijl de gedragsaanwijzing als bedoeld in art. 509hh Sv een voorlopige maatregel van strafvorderlijke aard betreft. Deze is aldus ingebed in de strafzaak. De gedragsaanwijzing als bedoeld in art. 509hh Sv wordt opgelegd in geval van verdenking van een strafbaar feit en een verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan. Een verdenking is niet vereist voor de oplegging van het hiervoor besproken huisverbod. Het enkele feit dat er een verdenking bestaat dat er een strafbaar feit is begaan, rechtvaardigt het geven van een gedragsaanwijzing evenwel niet. Vereist is immers voorts (onder meer) dat er grote vrees voor herhaling bestaat (vgl. het eerste lid van art. 509hh Sv).

Uit het arrest van het hof in de onderhavige zaak volgt dat de officier van justitie aan de verdachte naar aanleiding van de tegen hem gerezen verdenking van kraken een gedragsaanwijzing in de vorm van een locatieverbod heeft gegeven. Het hof heeft zich afgevraagd of in dit verband sprake is van een criminal charge. Het overweegt ten aanzien van het eerste en het tweede Engel-criterium (“the legal classification of the offence” en “the nature of the offence”) dat overtreding van de gedragsaanwijzing strafbaar is gesteld in art. 184a Sr en dat dit een misdrijf tegen het gezag is. Die overweging komt mij in dit verband niet begrijpelijk voor. Bij ‘the offence’ in de zin van de Engel-criteria zou immers niet de gedragsaanwijzing, maar de overtreding van het verbod op kraken (art. 138a Sr) centraal moeten staan. In het kader van het derde Engel-criterium, “the severity of the penalty”, kunnen de gevolgen van overtreding van de gedragsaanwijzing overigens wel een rol spelen.

Bedacht moet worden dat de oplegging van het locatieverbod is ingebed in de strafzaak tegen de verdachte. De verdenking op basis waarvan de gedragsaanwijzing is gegeven, heeft geleid tot de veroordeling van de verdachte in twee instanties. In de memorie van toelichting is te lezen dat met de bevoegdheid tot het geven van een gedragsaanwijzing is beoogd dat de officier van justitie de verdachte een gedragsaanwijzing kan geven vooruitlopend op de berechting van de verdachte en dat in de praktijk behoefte bestaat aan een maatregel die direct ingrijpen mogelijk maakt en waarbij niet behoeft te worden gewacht op de onherroepelijke strafrechtelijke afdoening van het strafbare feit door de rechter. Voorts valt daarin te lezen dat de periode tot de berechting zo kort mogelijk dient te worden gehouden en dat met het oog daarop is bepaald dat de gedragsaanwijzing gedurende maximaal negentig dagen van kracht blijft, terwijl het bovendien in de rede ligt dat de officier van justitie ter zitting de oplegging van een voorwaardelijke straf zal vorderen, met als bijzondere voorwaarde een gedragsvoorwaarde die overeenkomt met de door hem reeds gegeven gedragsaanwijzing. De toepassing van de gedragsaanwijzing vormt daarmee een onderdeel van het strafvorderlijk optreden tegen de verdachte in het kader van de verdenking van het kraken van het in de bewezenverklaring genoemde pand. In dit verband kan een parallel worden getrokken met de voorlopige hechtenis. Daarbij is geen sprake van een afzonderlijke vervolging in de zin van art. 68 Sr, maar van een onderdeel van de vervolging. Hetzelfde geldt voor de ontnemingsprocedure naast de hoofdzaak. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat het daarbij niet gaat om een nieuwe strafvervolging in de zin van de artikelen 68 Sr en 255 Sv, maar om een afzonderlijk onderdeel van dezelfde vervolging. De omstandigheid dat de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel als een ‘penalty’ moet worden aangemerkt, staat daaraan niet in de weg. In de onderhavige zaak is naar mijn mening sprake van één vervolging of, in de termen van het EVRM: ‘single-track’. Dat betekent dat zich niet de uitzonderlijke situatie voordoet waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vinden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen.

Voor de volledigheid merk ik nog op dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de mogelijke cumulatie van beide wegen door de wetgever tot uitgangspunt is genomen. Het gaat om een voorzienbare cumulatie van reacties.

Lees hier de volledige conclusie.