Parket bij de Hoge Raad 19 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:153

Het gaat in deze zaak om het volgende. Naar aanleiding van onder meer meldingen van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) van de politie dat de verdachte zich schuldig zou maken aan handel in hennep, heeft de politie bij de Belastingdienst inkomensgegevens over de verdachte en zijn medeverdachten opgevraagd. De Belastingdienst heeft deze gegevens verstrekt. De verdachte is vervolgens vervolgd voor (primair) het medeplegen van gewoontewitwassen. De inkomensgegevens zijn tot het bewijs gebezigd.

De politie heeft de inkomensgegevens opgevraagd op grond van het zogenoemde “Handhavingsconvenant regio IJsselland” (het convenant). Dit handhavingsconvenant is gesloten tussen de politie, het arrondissementsparket Zwolle-Lelystad, een aantal gemeenten en de Belastingdienst. In hoger beroep is het verweer gevoerd dat de politie, door op basis van het convenant inkomensgegevens over de verdachte op te vragen bij de Belastingdienst, het bepaalde in art. 126nd Sv heeft omzeild en dat dit een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert. Art. 126nd Sv bepaalt dat in geval van een verdenking als bedoeld in art. 67 Sv de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, kan vorderen deze gegevens te verstrekken. Volgens de verdediging zou uitsluiting van het bewijs van de desbetreffende gegevens en alles wat daaruit is voortgevloeid het gevolg moeten zijn van het gestelde vormverzuim. Het hof heeft dit verweer verworpen. In cassatie wordt geklaagd over deze beslissing van het hof.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 1 maart 2017 wegens “medeplegen van gewoontewitwassen” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis. Voorts heeft het hof in beslag genomen computers verbeurd verklaard.

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de politie gegevens kon opvragen op basis van het zogenaamde Handhavingsconvenant regio IJsselland en dat dit geen strijd oplevert met het bepaalde in art. 126nd Sv, zodat geen sprake is van een vormverzuim.

Conclusie AG

Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2014 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte onder verwijzing naar art. 359a Sv het verweer heeft gevoerd dat sprake is geweest van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek en dat de resultaten die als gevolg van dat vormverzuim zijn verkregen van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de politie bij de Belastingdienst gegevens heeft opgevraagd op basis van het convenant, zonder de ingevolge art. 126nd Sv vereiste vordering van de officier van justitie. Het convenant is volgens de raadsman in strijd met het bepaalde in art. 1 van de Grondwet, omdat uit de preambule blijkt dat het is opgesteld om “bepaalde groepen burgers zonder veel vormen te controleren en eventuele strafbare feiten zonder veel rompslomp (…) op te sporen”. Volgens de raadsman wordt met “locaties” gedoeld op woonwagenkampen en achterstandswijken en met “subjecten” op bewoners van woonwagenkampen en allochtonen. De raadsman heeft voorts betoogd dat de gegevens pas werden opgevraagd nadat er een verdenking was ontstaan, zodat sprake was van opsporing. Hij heeft vervolgens aangevoerd waarom alle door middel van het convenant verkregen gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten, waarna – bij gebrek aan bewijs – de verdachte van het ten laste gelegde zou moeten worden vrijgesproken.

Het hof heeft het verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Beroep op bewijsuitsluiting

Allereerst is de vraag aan de orde of ten aanzien van verdachte sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

Uit het dossier blijkt dat over verdachte in de periode van januari 2009 tot en met september 2010 verschillende keren als betrouwbaar aangemerkte CIE-informatie beschikbaar is gekomen. Uit deze informatie bleek dat verdachte zich bezig zou houden met de handel in hennep. Uit de gegevens van de RDW bleek dat verdachte van 2000 tot 2008 doorlopend één of meerdere kentekens van auto's en bromfietsen op zijn naam had staan. Daarnaast had hij een jetski op naam staan. Ook de vrouw van verdachte, medeverdachte betrokkene 2, had een auto op haar naam staan. Deze auto was nieuw gekocht in 2008. Ook heeft zij enige tijd een Volkswagen Golf op naam gehad. De politie heeft vervolgens inkomensgegevens van verdachte, zijn vrouw en zijn thuiswonende zoon, medeverdachte betrokkene 3, opgevraagd bij de belastingdienst. De informatie bij de belastingdienst is opgevraagd op grond van het convenant met de werktitel 'Handhavingsconvenant regio IJsselland' zoals dit gold van 1 juni 2010 tot en met 31 december 2014. Op basis van bovenstaande gegevens is de verdenking ontstaan dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen.

De verdediging heeft, kort gezegd, betoogd dat de gegevens van verdachte afkomstig van de belastingdienst onrechtmatig zijn verkregen nu het convenant daarvoor als grondslag is gebruikt. Daarmee is artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering omzeild. Voorts heeft de raadsman betoogd dat het convenant in strijd is met artikel 1 van de Grondwet, nu dit convenant is gesloten om bepaalde groepen burgers (woonwagenbewoners en allochtonen) zonder veel vormen te controleren en eventuele strafbare feiten zonder al te veel rompslomp op te sporen. Er is derhalve sprake van een vormverzuim. Dit vormverzuim zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de gegevens die bij de belastingdienst zijn vergaard en al hetgeen daaruit is voortgevloeid, zodat onvoldoende bewijs overblijft om tot een bewezenverklaring te komen en verdachte dient te worden vrijgesproken.

Het hof verwerpt het verweer.

Artikel 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen luidt als volgt:

1. Het is een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (geheimhoudingsplicht).

2. De geheimhoudingsplicht geldt niet indien:

a. enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht;

b. bij regeling van Onze Minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan;

c. bekendmaking plaatsvindt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben voor zover deze gegevens door of namens hem zijn verstrekt.

3. In andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid kan Onze Minister ontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht.

Art. 43c Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. De geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de wet, artikel 67, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 en artikel 10, eerste lid, van de Registratiewet 1970, geldt niet voor verstrekking aan de hierna genoemde bestuursorganen voor zover het betreft de hierna genoemde gegevens ten behoeve van de hierna genoemde publiekrechtelijke taak: (…)

m. gemeenten, provincies, de politie, de officier van justitie, de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Koninklijke marechaussee, de Inspectie SZW, de Sociale verzekeringsbank of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen: gegevens die nodig zijn om de samenwerking in het kader van de integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectief en efficiënt te laten verlopen voor zover een convenant is gesloten met deze bestuursorganen.

Als partijen bij het Handhavingsconvenant regio IJsselland worden genoemd een groot aantal gemeenten, regiopolitie IJsselland, arrondissementsparket Zwolle-Lelystad en de belastingdienst. Er wordt gesproken van “gegevensuitwisseling”. Er moet hierbij onder meer gedacht worden aan NAW-gegevens en gegevens over inkomen en uitkeringen. Het hof stelt vast dat het Handhavingsconvenant regio IJsselland een convenant is als bedoeld in artikel 43c, eerste lid, onder m van de Uitvoeringsregeling. Naar het oordeel van het hof heeft het verschaffen van informatie door de belastingdienst zijn basis in dit Handhavingsconvenant kunnen vinden.

Het opvragen van de gegevens op basis van het convenant staat niet op gespannen voet met artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering, temeer daar tegen verdachte ten tijde van het opvragen van de gegevens bij de belastingdienst nog geen verdenking van een misdrijf bestond.

In verband met de vraag of het convenant in strijd is met artikel 1 van de Grondwet, heeft het hof ter zitting op 15 februari 2017 twee getuigen gehoord. In de eerste plaats is betrokkene 4, ambtenaar van de belastingdienst, gehoord. Hij is betrokken geweest bij het opstellen van het Handhavingsconvenant regio IJsselland. Voorts is verbalisant 1, financieel specialist bij de politie eenheid Noord-Nederland, gehoord. Hij was als financieel rechercheur betrokken bij het onderzoek tegen verdachte. Uit deze getuigenverhoren is het hof niet gebleken dat het convenant discriminatoire werking en/of uitwerking had. Betrokkene 4 gaf aan dat het convenant juist bedoeld was om gelijkheid tussen burgers te bevorderden door gaten in de handhaving te dichten. verbalisant 1 heeft verklaard dat het convenant werd toegepast in het kader van de ‘patser-aanpak’ en bij ongebruikelijk bezit, en dus niet alleen werd toegepast ten aanzien van woonwagenbewoners en allochtonen.

Een en ander brengt met zich dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een vormverzuim.”

Uitgangspunten voor de beoordeling van het middel

Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat het opvragen van gegevens op basis van het convenant niet op gespannen voet staat met art. 126nd Sv, temeer daar tegen de verdachte ten tijde van het opvragen van de gegevens bij de Belastingdienst nog geen verdenking van een misdrijf bestond.

Ik stel voorop dat de beoordeling of een verdenking heeft bestaan in belangrijke mate afhankelijk is van een aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Zijn oordeel daarover kan in cassatie daarom slechts in beperkte mate worden getoetst.

Ik lees het middel aldus, dat daarin niet zozeer het oordeel van het hof ten aanzien van het ontbreken van een verdenking gemotiveerd wordt bestreden, maar wel het oordeel dat het convenant een toereikende grondslag bood voor het vragen en verstrekken van inkomensgegevens, ongeacht of sprake was van een verdenking. Ik zal mij dan ook concentreren op dit onderdeel van het betoog, tegen de achtergrond van het oordeel van het hof dat de gegevens zijn opgevraagd en verstrekt zonder dat sprake was van een verdenking. Voor de volledigheid merk ik hierover het volgende op.

Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat de inkomensgegevens van de verdachte bij de Belastingdienst zijn opgevraagd naar aanleiding van CIE-informatie die inhield dat de verdachte zich zou bezighouden met de handel in hennep en gegevens van de RDW, waaruit volgde dat er verschillende auto’s en een jetski op naam van de verdachte en zijn vrouw stonden. Het oordeel van het hof dat er ten tijde van het opvragen van gegevens bij de Belastingdienst geen verdenking bestond, acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de vaststellingen van het hof niet blijkt dat de informatie zag op mogelijke betrokkenheid bij hennepteelt en niet op betrokkenheid bij witwassen. Het verweer hield voorts slechts in dat de informatie was gevraagd nadat een verdenking was ontstaan, omdat er verschillende CIE-meldingen lagen. De omstandigheid dat de verdachte en zijn vrouw verschillende kentekens van auto’s en bromfietsen op naam hadden staan, maakt het voorafgaande niet anders. Dergelijke informatie is nog zo algemeen, dat het hof kon oordelen dat deze, ook in samenhang met de CIE-informatie, geen verdenking ter zake van (het medeplegen van (gewoonte))witwassen opleverde. Mede in het licht van het (op dit punt) summier gevoerde verweer in hoger beroep, was het hof tot een nadere motivering niet gehouden.

De steller van het middel beklaagt zich over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Hiervoor bleek dat het hof op niet onbegrijpelijke wijze tot het oordeel is gekomen dat er op het moment van het inwinnen van de gegevens geen verdenking van het medeplegen van (gewoonte)witwassen bestond. Dat brengt mee dat kan worden betoogd dat zich evenmin een vormverzuim heeft voorgedaan in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak ten laste gelegde en bewezen verklaarde misdrijf. Daarop zou het middel afstuiten, omdat dat is toegesneden op de toepasselijkheid van art. 359a Sv. Ik meen evenwel dat dat een te restrictieve opvatting zou zijn. Indien de rechter van oordeel is dat ambtenaren die zowel controlebevoegdheden kunnen uitoefenen als belast zijn met de opsporing van strafbare feiten doelbewust, met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen, geen opsporingsbevoegdheden maar controlebevoegdheden hebben aangewend, zou het bevreemding wekken als geen aansluiting zou kunnen worden gezocht bij het toetsingskader van art. 359a Sv.7 Te wijzen valt op HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487. In deze zaak had een onderzoek van een voertuig plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken in de regio, dat in de sleutel was geplaatst van een toezichthoudende bevoegdheid als bedoeld in de Awb. Volgens de Hoge Raad was echter sprake van een onderzoek in verband met strafbare feiten dat kon worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in art. 132a Sv. In een dergelijk geval is een beroep op art. 359a Sv niet uitgesloten.

Relevante regelgeving en achtergronden

Het hof heeft in de onderhavige zaak overwogen dat op het moment van het opvragen van de gegevens geen verdenking bestond. Daarom kon van de bevoegdheid als bedoeld in art. 126nd Sv geen gebruik worden gemaakt. De vraag die voorligt is of in een geval als het onderhavige gegevens mochten worden opgevraagd op basis van het convenant. Meer in het bijzonder kan de vraag worden gesteld of de omstandigheid dat het Wetboek van Strafvordering hiertoe een specifieke wettelijke bevoegdheid kent, die alleen kan worden toegepast ingeval een verdenking bestaat, hieraan in de weg staat. Voordat ik aan bespreking van deze vraag toekom, geef ik eerst een korte schets van de inhoud en achtergronden van de relevante regelgeving.

Gegevensverstrekking op basis van fiscale wetgeving: art. 67 AWR jo. art. 43c Uitvoeringsregeling AWR

In het eerste lid van art. 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (hierna: AWR) is bepaald dat medewerkers van de Belastingdienst een geheimhoudingsplicht hebben. Zij mogen hetgeen hen “uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld” niet verder bekend maken “dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990”. Deze geheimhoudingsplicht geldt niet onverkort. Het tweede lid bevat enkele uitzonderingen hierop. Onder b valt te lezen dat de geheimhoudingsplicht niet geldt indien “bij regeling van Onze Minister is bepaald dat bekendmaking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak van een bestuursorgaan”. De Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (hierna: Uitvoeringsregeling AWR) is een dergelijke ministeriële regeling. In art. 43c, eerste lid, aanhef en onder m, van deze regeling is bepaald dat de geheimhoudingsplicht niet geldt voor de verstrekking van gegevens aan “gemeenten, provincies, de politie, de officier van justitie, de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Koninklijke marechaussee, de Inspectie SZW, de Sociale verzekeringsbank of het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen”, voor zover het gaat om “gegevens die nodig zijn om de samenwerking in het kader van de integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectief en efficiënt te laten verlopen voor zover een convenant is gesloten met deze bestuursorganen”.

Het “convenant inzake de handhaving van overheidsregelingen”, kortweg “handhavingsconvenant regio IJsselland”, kan worden aangemerkt als een convenant als bedoeld in art. 43c, eerste lid, aanhef en onder m, Uitvoeringsregeling AWR. Het is getekend door verschillende gemeenten in de desbetreffende regio, het openbaar ministerie, de politie en de Belastingdienst. Het convenant heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – de volgende inhoud:

“IN AANMERKING NEMENDE DAT:

Binnen de deelnemende gemeenten kunnen locaties en/of subjecten zijn waar een effectief overheidsoptreden wordt belemmerd, leidend tot een maatschappelijk ongewenste situatie en waarbij aanwijzingen bestaan voor het aanwezig zijn van (fiscale) fraude. De belemmering van effectief overheidsoptreden betreft soms een bestaande of vermeende dreiging, soms een sociaal-culturele hindernis.

OVERWEGENDE DAT:

De convenantpartners wensen samen te werken door met een integrale overheidsaanpak een einde te maken aan maatschappelijk ongewenste ontwikkelingen, mede ter verwezenlijking van de volgende doelstellingen:

1. Wat betreft de gemeenten IJsselland:

• Het bestrijden van de overlast en de illegale/onrechtmatige praktijken als gevolg van handelen en/of nalaten van de doelgroep waarop de samenwerking gericht is.

• Bestuurlijke handhaving, doelmatiger en doeltreffender maken.

• Het handhaven en bevorderen van de openbare orde en veiligheid van de bewoners en omwonenden.

2. Wat betreft de regiopolitie IJsselland en het Arrondissementsparket Zwolle-Lelystad:

• Het bestrijden van de criminaliteit en handhaven van de openbare orde bij de doelgroep waarop de samenwerking gericht is.

• Strafrechtelijke handhaving, doelmatiger en doeltreffender maken.

3. Wat betreft de Belastingdienst:

• Het optreden gebaseerd op de fiscale regelgeving en de douanetaken bij de doelgroep waarop de samenwerking gericht is, gericht op bestuurlijke handhaving, doelmatiger en doeltreffender maken.

• Het optreden gebaseerd op de fiscale regelgeving en de douanetaken bij de doelgroep waarop de samenwerking gericht is, gericht op strafrechtelijke handhaving door de FIODECD, doelmatiger en doeltreffender maken.

(…)

Artikel 4 Informatie-uitwisseling

De convenantpartners verplichten zich over en weer met inachtneming van de wettelijke bepalingen die informatie te verstrekken die nodig is om de samenwerking effectief en efficiënt te laten verlopen.

• De politie is daarbij in ieder geval gehouden aan de Wet politiegegevens en het Besluit politiegegevens.

• Het Openbaar Ministerie is daarbij gehouden aan de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en vanaf 1 november 2004 aan de Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden.

• De gemeente is daarbij in ieder geval gehouden aan de Wet bescherming persoonsgegevens.

• De Belastingdienst is daarbij in ieder geval gehouden aan de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht, de Invorderingswet 1990, de Wet bescherming persoonsgegevens.

• De FIOD-ECD is daarbij bovendien gehouden aan de Wet politiegegevens.

Binnen de hiervoor genoemde wettelijke kaders zal de gegevensuitwisseling en de aanwending van de verkregen gegevens uitsluitend plaatsvinden ten behoeve van een goede vervulling van de publieke taak van de diverse partijen.

Het Openbaar Ministerie zal daarbij in iedere afzonderlijke concrete zaak een afweging maken omtrent het al dan niet verstrekken van informatie op basis van een voldoende gemotiveerd verzoek.

Niet uitputtend kan aan de volgende informatie worden gedacht: NAW gegevens, verblijftitels, locatiegegevens, gegevens over rechtsvorm en andere ondernemingsgegevens, gegevens over inkomen en uitkeringen, gegevens over ondernemingswinst en vermogen, gegevens over belastingen, gegevens over zakelijke zekerheidsrechten, gegevens over financieringen, gegevens over vastgoed, gegevens over schenkingen en erfenissen, gegevens over vergunningen, gegevens over subsidies, gegevens over notariële akten, gegevens uit administratiefrechtelijke onderzoeken, gegevens uit processen verbaal, gegevens uit vonnissen en arresten, gegevens uit opsporingsonderzoeken, gegevens over overtredingen en misdrijven.

Met in achtneming van het voorgaande maken partijen in de projectgroepen nadere afspraken over de wijze van verstrekking van informatie en over de waarborgen waaronder dit gebeurt.”

Uit het convenant volgt dat de beoogde gegevensuitwisseling tussen de bij het convenant betrokken partners namens de politie en het arrondissementsparket plaatsvindt met het oog op het bestrijden van de criminaliteit en het handhaven van de openbare orde bij de doelgroep waarop de samenwerking is gericht. In het convenant wordt niet ingegaan op de verhouding tussen informatie-uitwisseling op basis van het convenant en de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden – in het bijzonder de mogelijkheid tot het vorderen van gegevens op basis van art. 126nd Sv – wanneer een verdenking wegens een strafbaar feit bestaat. In de toelichting op één van de wijzigingen van de Uitvoeringsregeling AWR 1994 wordt wel “voor alle duidelijkheid” opgemerkt dat art. 43c, eerste lid, onderdeel m, van de Uitvoeringsregeling AWR 1994 wordt toegepast bij de uitvoering van de aldaar genoemde samenwerkingsconvenanten en niet in situaties waarin de gegevensverstrekking primair strafvorderlijk is ingegeven.

Gegevensverstrekking in een strafvorderlijk kader: artikelen 126nc, 126nd en 126nf Sv

In art. 126nc Sv is de bevoegdheid neergelegd om identificerende gegevens te vorderen. Ten aanzien van natuurlijke personen gaat het daarbij om naam, adres, woonplaats, postadres, geboortedatum, geslacht en administratieve kenmerken. Omdat deze categorie gegevens slechts in beperkte mate kan raken aan de persoonlijke levenssfeer en de vordering niet zeer belastend is voor de derde van wie de gegevens worden gevorderd, is de bevoegdheid mogelijk gemaakt voor de opsporing van elk misdrijf, terwijl de bevoegdheid kan worden uitgeoefend door opsporingsambtenaren.

Art. 126nd Sv ziet op het vorderen van andere dan identificerende gegevens. Het gaat om gegevens die van belang zijn om zicht te kunnen krijgen op bepaalde gebeurtenissen en op het gedrag of het patroon van gedragingen van een persoon. Aangezien deze gegevens meeromvattend zijn en meer kunnen blootgeven van iemands persoonlijke leven dan identificerende gegevens, wordt de bevoegdheid tot het vorderen hiervan aan zwaardere voorwaarden verbonden. Daarom is de bevoegdheid toegekend aan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv.

In art. 126nf is de bevoegdheid neergelegd om gevoelige gegevens, over bijvoorbeeld iemands godsdienst, ras, politieke gezindheid, gezondheid of seksuele leven, te vorderen. Het vorderen van deze gegevens levert een indringende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op. Daarom is voorgesteld dat de bevoegdheid kan worden toegepast door de officier van justitie indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, na machtiging door de rechter-commissaris, in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

De bevoegdheid om op basis van de voornoemde bepalingen gegevens te vorderen is in de wet neergelegd na een daartoe strekkend advies van de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in een informatiemaatschappij (hierna: Commissie-Mevis). Tot dan toe gold een vrijwillig kader op basis waarvan gegevenshouders gegevens aan strafvorderlijke autoriteiten konden verstrekken. Dit vrijwillige kader verhield zich evenwel lastig tot het uitgangspunt dat houders van gegevens op basis van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) verplicht zijn om persoonsgegevens voor een welbepaald, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd doeleinde te verzamelen (art. 7 Wbp) en deze niet verder te verwerken op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen (art. 9 Wbp). Art. 9 Wbp kan op grond van art. 43, onder b, Wbp buiten toepassing worden gelaten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten. Deze bepaling legt echter bij de houder van de gegevens de verantwoordelijkheid om de afweging te maken tussen het belang van het strafvorderlijk onderzoek en de privacy van de persoon wiens gegevens het betreft, met de daarbij behorende risico’s van aansprakelijkheid en reputatieschade. De Commissie-Mevis adviseerde daarom in het Wetboek van Strafvordering de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens neer te leggen. De verantwoordelijkheid voor de gegevensvergaring komt zo bij de strafvorderlijke autoriteiten te liggen. Daarmee wordt voorts tegemoetgekomen aan degenen op wie de gegevens betrekking hebben. Bij een regeling die berust op vrijwillige medewerking bestonden voor hen volgens de Commissie-Mevis onvoldoende waarborgen. Sinds de inwerkingtreding van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) op 25 mei 2018 is de Wet bescherming persoonsgegevens niet langer van kracht.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat opsporingsambtenaren of officieren van justitie die in het belang van het opsporingsonderzoek de beschikking willen krijgen over gegevens die bij derden beschikbaar zijn de bevoegdheden als opgenomen in het wetsvoorstel dienen aan te wenden. Dit ligt alleen anders voor zover het gegevens betreft die niet onder de reikwijdte van de Wbp vallen. Het staat opsporingsambtenaren niet vrij om derden te vragen in het belang van het opsporingsonderzoek op vrijwillige basis mee te werken aan het verstrekken van gegevens. In dat verband is er – evenals in het rapport van de Commissie-Mevis aan de orde kwam – op gewezen dat van een burger geen uitgebreide kennis kan worden verwacht van het juiste beoordelingskader om een dergelijk verzoek te kunnen beoordelen. De Hoge Raad heeft – mede onder verwijzing naar de hiervoor besproken wetsgeschiedenis – geoordeeld dat de opsporingsambtenaar of de officier van justitie niet mag vragen om op vrijwillige basis mee te werken aan de verstrekking van camerabeelden. In een later arrest voegde de Hoge Raad hieraan toe dat ingeval vrijwillig, uit eigen beweging, gegevens worden verstrekt aan de politie (dus zonder verzoek daartoe) geen vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is vereist.

In de memorie van toelichting is voorts aandacht besteed aan de verhouding tussen de bevoegdheid gegevens te vorderen op grond van art. 126nd Sv en enkele andere in het Wetboek van Strafvordering opgenomen bevoegdheden. In dit verband valt in de memorie van toelichting te lezen dat de voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens ertoe leiden dat geen gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp en tot het bevelen van de uitlevering van een voorwerp indien met toepassing van de bevoegdheid gegevens te vorderen kan worden volstaan. Indien het doel is dat gegevens worden verkregen, dient van de voorgestelde bevoegdheden gebruik te worden gemaakt.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8079, NJ 2012/660 kwam de verhouding tussen het vorderen van gegevens op basis van art. 126nd Sv en het vorderen van gegevens op basis van in andere wetgeving opgenomen bevoegdheden aan de orde. De politie had bij de gemeente Amsterdam een zogeheten “kopie aanvraag reisdocument” opgevraagd met het kennelijke doel een pasfoto van de verdachte te verkrijgen. In cassatie werd geklaagd over het oordeel van het hof dat voor het opvragen van een pasfoto van de verdachte geen vordering als bedoeld in art. 126nf Sv was vereist. De Hoge Raad oordeelde dat het opsporingsambtenaren in het licht van art. 59 Paspoortwet, in verbinding met de artikelen 72 en 73 Paspoortuitvoeringsregeling Nederland 2001, vrijstaat zich de bedoelde gegevens te doen verstrekken voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van strafbare feiten in het kader van het onderzoek waarmee zij zijn belast. Het gestelde in art. 126nf Sv ten aanzien van de zogenoemde gevoelige gegevens doet volgens de Hoge Raad niet af aan de toelaatbaarheid van de verstrekking van die gegevens door de daartoe bevoegde autoriteiten op grond van deze krachtens de Paspoortwet in het leven geroepen regeling. In hetzelfde arrest oordeelde de Hoge Raad dat moet worden geoordeeld dat de politie met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 126nd Sv het CJIB kon bevragen. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat het Centraal Justitieel Incassobureau als dienstonderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie tevens is belast met de ondersteuning van het openbaar ministerie bij de inning van administratieve sancties. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat het de wetgever weliswaar kennelijk in de eerste plaats voor ogen stond om door middel van art. 126nd Sv met waarborgen te omkleden wanneer burgers worden verplicht gegevens over andere burgers te verstrekken, maar dat dit niet afdoet aan de mogelijkheid om - indien nodig - krachtens art. 126nd Sv bij overheidsorganen opgeslagen of vastgelegde gegevens te vorderen.

In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt aandacht besteed aan de strafvorderlijke bevoegdheden tot het vorderen van gegevens. In de memorie van toelichting bij het voorgestelde boek 2 betreffende de opsporing wordt opgemerkt dat de hiervoor besproken “voorrangsregeling” in de praktijk van relatieve waarde is, omdat er veel omstandigheden zijn die ertoe nopen dat de gegevensdrager met de daarop opgeslagen gegevens in beslag wordt genomen. Voorgesteld wordt het onderscheid naar categorieën van gegevens te laten vervallen. Verder wordt de regel dat politieambtenaren niet mogen verzoeken om vrijwillige overgave van gegevens genuanceerd voor gevallen waarin de houder van gegevens voldoende inzicht heeft of op aangeven van de opsporingsambtenaar kan verwerven in het opsporingsbelang, zodat hij het belang van de bescherming van persoonsgegevens zelf kan afwegen tegen het belang van de opsporing. Daarmee kan beter recht worden gedaan aan de wetgeving op het gebied van de persoonsgegevens, waarbij ook te denken valt aan gegevensverwerking die noodzakelijk is voor een goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt. Daarbij wordt expliciet verwezen naar de verstrekking van gegevens door de Belastingdienst op grond van artikel 67, tweede lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in verband met artikel 43c, eerste lid, onderdelen h, l, m en w, van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen en naar rechtspraak waarin informatieverstrekking van de Belastingdienst aan de politie rechtmatig is bevonden.

Relevante rechtspraak over het uitoefenen van controlebevoegdheden en de opsporing

De Hoge Raad heeft zich niet eerder uitgesproken over de verhouding tussen gegevensverstrekking op basis van een convenant als bedoeld in art. 43c, eerste lid, onder m, Uitvoeringsregeling AWR en de artikelen 126nc, 126nd en 126f Sv. Wel is rechtspraak beschikbaar over de verhouding van controlebevoegdheden tot opsporingsbevoegdheden. Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit niet in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden door politieambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen. In enkele van deze zaken ging het om het uitoefenen van de controlebevoegdheid als bedoeld in art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994, te weten het vorderen van inzage in het rijbewijs en/of de kentekenpapieren van het voertuig aan de bestuurder daarvan. Zolang de controlebevoegdheid daadwerkelijk wordt uitgeoefend, kan deze ook worden aangewend als er een verdenking bestaat. In NJ 1998/481 ging het om de uitoefening van controlebevoegdheden overeenkomstig de Wet inzake de douane bij een redelijk vermoeden dat art. 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet was overtreden. In NJ 1989/390 betrof het de uitoefening van controlebevoegdheden op grond van art. 49, eerste lid, AWR in geval van verdenking van het onjuist of onvolledig doen van belastingaangifte.

In HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487, NJ 2018/296 m.nt. Kooijmans was sprake van een door opsporingsambtenaren zonder toestemming van de bestuurder uitgevoerd onderzoek van de auto waarin zich ook de verdachte bevond. Bij dit onderzoek werd een tas met een schroevendraaier aangetroffen, waarna de verdachte werd aangehouden. De Hoge Raad leidt uit de vaststellingen van het hof af dat dit onderzoek had plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken en kan worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in art. 132a Sv, te weten onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. In cassatie werd geklaagd over de verwerping door het hof van het verweer dat sprake was van een vormverzuim dat zou dienen te leiden tot bewijsuitsluiting. De Hoge Raad stelde vast dat het hof kennelijk had geoordeeld dat de opsporingsambtenaren als toezichthouder op de voet van art. 5:11, in verbinding met art. 5:15 en/of 5:19 Awb (in samenhang met art. 2:44, eerste lid, APV Zwijndrecht) bevoegd waren het voertuig (en de lading) te onderzoeken en dat dit oordeel getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij wees de Hoge Raad erop dat uit art. 1:6, aanhef en onder a, Awb blijkt dat de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van die wet niet van toepassing zijn op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Eén en ander bracht met zich – aldus de Hoge Raad – dat de artikelen 5:15 en 5:19 Awb geen grondslag bieden voor het toepassen van de in die bepalingen neergelegde bevoegdheden van een toezichthouder tot - kort gezegd - het betreden van plaatsen en het onderzoeken van voertuigen en hun lading indien die bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van art. 132a Sv.

In de hiervoor besproken zaak sloot art. 1:6, aanhef en onder a, Awb de weg af naar het desbetreffende onderzoek. Daarbij was van belang dat het onderzoek uitsluitend als opsporing kon worden aangemerkt. In de onderhavige zaak is geen gebruik gemaakt van toezichthoudende bevoegdheden die hun basis vinden in de Awb. Centraal staat de gegevensuitwisseling op basis van een convenant dat tussen verschillende bestuursorganen is gesloten in een situatie waarin het hof heeft aangenomen dat geen sprake was van een verdenking.

Zoals opgemerkt, heeft de Hoge Raad zich nog niet kunnen uitlaten over de verhouding tussen gegevensverstrekking op basis van een convenant en art. 126nd Sv. In de feitenrechtspraak kunnen hierover wel enkele – uiteenlopende – uitspraken worden teruggevonden. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in een zaak waarin de politie op basis van een convenant gegevens betreffende de verdachte had opgevraagd bij de Belastingdienst, dat de verdachte weliswaar op het moment van het opvragen van die gegevens als verdachte kon worden aangemerkt, maar dat dit niet in de weg stond aan het opvragen van gegevens op basis van dit convenant. Het hof overwoog in dit verband het volgende:

“Uit het Convenant vloeit niet voort dat zijn toepasselijkheid beperkt is tot gevallen waarin iemand niet als verdachte wordt aangemerkt. Daarom mocht de informatie naar het oordeel worden gevraagd op grond van het Convenant. Daaraan doet niet af dat in dit geval ook toepassing had kunnen worden gegeven aan de door de raadsman genoemde regeling van artikel 126nd Wetboek van Strafvordering, omdat er sprake was van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv.”

De minister voor Veiligheid en Justitie en de staatssecretaris van Financiën baseerden zich in een brief aan de Tweede Kamer op deze uitspraak ter onderbouwing van hun conclusie dat informatieverstrekking op grond van art. 43c Uitvoeringsregeling AWR aan de politie en het openbaar ministerie de samenwerking in het kader van de integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectief en efficiënt te laten verlopen rechtmatig is.

Tot een ander oordeel kwam het hof Amsterdam in een zaak waarin uit diverse registers gegevens waren opgevraagd over iemand die op dat moment nog niet als verdachte was aangemerkt (onder meer het CJIB, RDW, FIOD en het politiesysteem voor antecedenten). Het hof oordeelde dat de politie niet de bevoegdheid heeft om persoonsgegevens op te vragen zolang geen sprake is van een verdenking, omdat daarmee een meer dan beperkte inbreuk is gemaakt op de fundamentele rechten van de betrokkene en art. 2 (oud) jo. art. 6 (oud) Politiewet in verbinding met de Wet politiegegevens hiervoor geen voldoende wettelijke basis vormt.

Beoordeling

Ik meen dat relevant onderscheid bestaat tussen de situatie waarin bestuursorganen met het oog op de vervulling van hun publieke taak en met inachtneming van de toepasselijke wetgeving op het terrein van de gegevensbescherming afspraken maken over gegevensverstrekking aan de ene kant en de situatie waarin incidenteel informatie wordt gevraagd aan een persoon van wie niet kan worden verwacht dat hij het toetsingskader overziet. Daarop wijst ook de geschiedenis van de totstandkoming van art. 126nd Sv. In de Kamerstukken wordt weliswaar benadrukt dat de opsporingsambtenaar die in het belang van een opsporingsonderzoek de beschikking wil krijgen over gegevens die bij derden beschikbaar zijn daartoe de bevoegdheden als opgenomen in het wetsvoorstel dient aan te wenden, maar in dat verband wordt opgemerkt dat van een burger geen uitgebreide kennis kan worden verwacht van het juiste beoordelingskader aan de hand waarvan hij een verzoek van de opsporingsambtenaar of de officier van justitie moet wegen. Dat is anders in geval van een wijze van informatieverstrekking als in de onderhavige zaak aan de orde. De onderhavige zaak kenmerkt zich erdoor dat het verzoek om informatie plaatsvond op basis van een convenant met (onder meer) de Belastingdienst, dat een wettelijke grondslag heeft in art. 67, tweede lid, AWR, in verbinding met art. 43c Uitvoeringsregeling AWR. Het uitwisselen van gegevens op basis van het convenant is mogelijk als die uitwisseling plaatsvindt voor zover die gegevens “nodig zijn om de samenwerking in het kader van de integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectief en efficiënt te laten verlopen”. Deze informatieverstrekking vond bovendien plaats op een moment waarop volgens het hof nog geen sprake was van een verdenking.

Ik meen dat de wetsgeschiedenis aldus een te smalle basis biedt om aan te nemen dat ook in een geval als het onderhavige art. 126nd Sv in de weg staat aan het vragen van informatie aan de Belastingdienst op grond van het convenant. De rechtspraak van de Hoge Raad laat ruimte voor een genuanceerde benadering, terwijl een dergelijke benadering in lijn is met de hiervoor besproken visie in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Ik meen dat het oordeel van het hof in zoverre niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het voorafgaande zou anders komen te liggen in geval aannemelijk wordt dat de politie doelbewust, met omzeiling van de waarborgen die de wettelijke regeling biedt, art. 126nd Sv buitenspel zet. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat die situatie zich in de onderhavige zaak niet voordoet, temeer omdat van een verdenking op het moment van het opvragen van de gegevens nog geen sprake was. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de informatie is opgevraagd in lijn met de doeleinden van het convenant. Het oordeel van het hof, dat het vragen aan en het verstrekken van informatie door de Belastingdienst op een moment waarop nog geen verdenking bestond hun basis kunnen vinden in het convenant, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Ook het oordeel van het hof dat het convenant geen discriminatoir karakter heeft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Het hof heeft, onder verwijzing naar verklaringen van getuigen over de achtergronden van het convenant, geoordeeld dat niet is gebleken dat het convenant discriminatoire werking en/of uitwerking had. Het hof heeft in dat verband overwogen dat door deze getuigen is verklaard dat het convenant juist was bedoeld om gelijkheid tussen burgers te bevorderen door gaten in de handhaving te dichten en dat het wordt toegepast in het kader van de ‘patser-aanpak’ en bij ongebruikelijk bezit, en dus niet alleen ten aanzien van bepaalde groepen. Die vaststellingen acht ik voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de tekst van het convenant. In het convenant wordt immers gesproken van het mogelijk maken van handhaving op locaties en/of tegen subjecten zijn waar een effectief overheidsoptreden wordt belemmerd, zonder dat daarbij specifieke bevolkingsgroepen worden genoemd. Voor een verdere toetsing van het oordeel van het hof is in cassatie geen plaats.

Ook als over het voorafgaande anders zou worden geoordeeld, meen ik dat het middel niet kan slagen. In de kern houdt het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer in dat sprake is geweest van een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer doordat aan de verstrekking van de inkomensgegevens niet een vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is voorafgegaan. Een dergelijke inbreuk levert nog niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces op, terwijl het betoog van de raadsman niet de gevolgtrekking kan wettigen dat door het optreden van de politie een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Het hof heeft ook om die reden het gevoerde verweer terecht verworpen.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.