Parket bij de Hoge Raad 15 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:437

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens poging tot medeplegen van oplichting.

Middel

Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaarde poging tot medeplegen van oplichting vanwege het ontbreken van causaal verband niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het ‘bewegen’ als bedoeld in art. 326 Sr niet uit de bewijsvoering kan volgen, dan wel dat sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging (‘Mangel am Tatbestand’), nu – kort gezegd – de aangever had samengewerkt met de politie zodat het voor de verdachte van meet af aan onmogelijk was de delictsinhoud van art. 326 Sr te vervullen.

Conclusie AG

7. In het middel wordt allereerst geklaagd dat het causaal verband tussen de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen (een listige kunstgreep en/of een samenweefsel van verdichtsels) en de afgifte van €22.500 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat het ‘bewegen’ in de zin van art. 326 Sr niet uit de bewijsvoering kan volgen. Deze klachten falen evident. De verdachte is veroordeeld wegens poging tot (medeplegen van) oplichting. Bij de vraag of sprake is van een dergelijke poging is beslissend of de handelingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf oplichting. Is dit het geval, dan staat de omstandigheid dat het slachtoffer niet door oplichtingsmiddelen kan worden bewogen, niet aan een veroordeling wegens poging tot oplichting in de weg. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is nu niet vereist dat uit de bewijsvoering blijkt dat voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed. Bewezenverklaard is immers een poging en niet het voltooide delict.

8. Het middel bevat daarnaast de klacht dat de ondeugdelijkheid van de poging de uiterlijke verschijningsvorm heeft aangetast, aangezien de aangever nooit van plan is geweest bewogen te worden tot afgifte van €22.500. Alvorens op deze klacht in te gaan, bespreek ik eerst kort welke feiten en omstandigheden uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. De aangever had met een van de verdachten afgesproken om 75 iPhones te kopen voor in totaal een bedrag van €22.500 (bewijsmiddel 1, 6 en 7). Deze afspraak was tot stand gekomen naar aanleiding een reactie op een door de aangever geplaatste internetadvertentie. Op deze advertentie reageerde een man die de aangever herkende als een persoon die hem een jaar eerder had opgelicht. Toentertijd had de aangever 50 telefoons gekocht, waarvan later bleek dat er slechts twee echt waren en de rest bestond uit geprinte blokken hout en geprinte foto’s van iPhones. Nadat de aangever opnieuw door deze persoon was benaderd, wilde de aangever deze oplichter ‘ontmaskeren’. Om geen argwaan te wekken bij de verkoper van de iPhones, deed de aangever zich voor als een andere (fictieve) persoon (betrokkene 1). De aangever maakte een afspraak met de verkoper en lichtte de politie hierover in. Om niet herkend te worden, heeft de aangever een vriend van hem, betrokkene 2, ingeschakeld om de verkoper te ontmoeten. betrokkene 2 ontmoette op de afgesproken plek de verdachte en de medeverdachte medeverdachte. Zij werden ná het tonen van de inhoud van een koffer in de laadruimte van een voertuig en de overhandiging van een iPhone-doosje uit die koffer aan betrokkene 2, maar vóór het betalen van het geld door de politie opgepakt. In eerdergenoemde kofferbak trof de politie een reiskoffer aan (bewijsmiddel 4). Deze koffer was gevuld met een tripexplank en enkele houtblokken die door moesten gaan voor iPhones (bewijsmiddel 8). Bij de medeverdachte medeverdachte werden twee facturen aangetroffen die zagen op de levering van de 75 iPhones aan een persoon met de naam die de aangever had opgegeven (bewijsmiddel 6 en 7).

9. In het middel wordt de vraag aan de orde gesteld in hoeverre de omstandigheid dat de aangever altijd al van plan is geweest de verdachte aan de politie over te dragen in de weg staat aan een veroordeling voor een poging tot oplichting. Die vraag is eerder in de literatuur en de rechtspraak behandeld. Fokkens heeft – mijns inziens op goede gronden – betoogd dat indien een persoon aan het verzoek tot afgifte voldoet om vervolgens deze persoon aan de politie over te leveren, van (voltooide) oplichting geen sprake kan zijn. De reden daarvoor is dat het oplichtingsmiddel dan de aanleiding is voor de afgifte en niet de oorzaak. Van Heijnsbergen heeft in het verleden daarentegen betoogd dat ‘bewegen tot’ als bedoeld in art. 326 Sr synoniem is voor ‘doen afgeven’, zodat niet vereist is dat iemand daadwerkelijk is overgehaald door het oplichtingsmiddel. Beide auteurs zijn evenwel van oordeel dat in de onderhavige situatie sprake is van een strafbare poging tot oplichting. De Hoge Raad lijkt deze koers ook te varen. In HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6180, NJ 2007/366 had de verdachte, een milieu-inspecteur van de gemeente, de aangever voorgehouden dat tegen betaling van een geldbedrag een dwangsom en een boete zouden worden ingetrokken en dat de administratie van de milieudienst zou worden geschoond. De aangever stapte hierop naar de politie. Vervolgens maakte de politie video-opnamen van de verdachte, die tegen de aangever zei dat hij weer "schoon" was, de aangever een uitreikingsproces-verbaal van een intrekkingsbeschikking liet ondertekenen en de eerste fl. 500,- in ontvangst nam. Het hof sprak de verdachte onder meer vrij van poging tot oplichting en overwoog hiertoe: “Nu echter vastgesteld moet worden dat betrokkene 1 door de gedragingen van verdachte niet bewogen is tot afgifte en hiertoe ook redelijkerwijs niet kon worden bewogen, nu hij van meet af aan wist dat de door verdachte gedane mededelingen zoals in de tenlastelegging omschreven, niet op waarheid berustten zodat de door verdachte gekozen oplichtingsmiddelen (in elk geval relatief) ondeugdelijk waren, is ook het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen.” De Hoge Raad casseerde en overwoog daartoe dat de omstandigheid dat het slachtoffer van meet af aan wist dat de door de verdachte gedane mededelingen niet op waarheid berustten, op zichzelf aan het aannemen van een poging tot oplichting niet in de weg staat.

10. Er is geen reden om hierover in de onderhavige zaak anders te oordelen. Er zal pas sprake zijn van een straffeloze, absoluut ondeugdelijke poging indien “de uitvoeringshandeling zo kinderlijk, zo ondoeltreffend, zo ongerijmd is, dat zij nimmer tot het door de verdachte beoogde doel had kunnen leiden, zelfs onder voor hem zeer gunstige omstandigheden”. In het onderhavige geval waren de oplichtingsmiddelen relatief ondeugdelijk, maar in het algemeen zeker geschikt om een slachtoffer te bewegen tot de afgifte van een goed. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat de aangever eerder op een vergelijkbare wijze was opgelicht. Mede in aanmerking genomen dat in hoger beroep door de verdediging niets is aangevoerd over de deugdelijkheid van de poging, is het oordeel van het hof voldoende met redenen omkleed. Ook deze klacht faalt.

11. Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.