Acquisitiefraude kan diverse vormen aannemen. Het overgrote deel betreft het aanbod om een advertentie of naamsvermelding in een bedrijvengids of op internet te plaatsen. Ondernemers worden hierbij misleid met het doel hen een contract te laten tekenen waaruit een betalingsverplichting ontstaat. Ook de ongevraagd en zonder juridische basis toegestuurde ‘facturen’, de zogeheten spooknota’s, vallen onder de noemer acquisitiefraude. De hier genoemde vormen zijn echter niet uitputtend: acquisitiefraudeurs blijven hun werkwijzen vernieuwen, waardoor in de toekomst mogelijk nieuwe vormen ontstaan.

Het probleem van acquisitiefraude is al lange tijd bekend, maar lijkt steeds ernstigere vormen aan te nemen. Mogelijk hebben het internet, nieuwe massa-marketing tools (zoals e-mailing) en lage publicatiekosten hieraan bijgedragen.7 Bij het Steunpunt Acquisitiefraude kwamen in 2010 circa 8200 meldingen binnen. In 2011 steeg dit aantal naar 11.000 en in 2012 verwerkte het steunpunt maar liefst 27.000 meldingen. Omdat de meldingsbereidheid laag ligt, moeten de geregistreerde meldingen gezien worden als ‘het topje van de ijsberg’, zo beweren experts op het gebied van misleidende handelspraktijken uit diverse Europese landen.

De economische schade is zeer groot, zo blijkt uit alle schattingen. Het Steunpunt Acquisitiefraude en MKB Nederland ramen de schade voor het bedrijfsleven op 400 miljoen euro. De meldingen bij het Steunpunt Acquisitiefraude geven echter een beperkt beeld van de schade, omdat niet iedereen melding doet bij het steunpunt of weet dat hij/zij wordt misleid. De impact van acquisitiefraude op de maatschappij is bovendien niet alleen in geld uit te drukken. Gedupeerden lijden er ook psychisch onder, zo blijkt uit wetenschappelijk onderzoek. Zij worden overvallen door een gevoel van schaamte en zitten vol ongeloof over het eigen handelen. Dit heeft tevens nadelige effecten voor het Nederlandse ondernemersklimaat.12 Het vertrouwen op de markt wordt geschaad doordat veel ondernemers, nadat zij zijn opgelicht, meer wantrouwen voelen jegens bedrijven die hen benaderen. Ook geven slachtoffers aan wraakgevoelens te hebben, ingegeven door een gevoel van onmacht en onrecht.

Huidige civielrechtelijke bepalingen

Omdat de bewijsbaarheid van het strafbare karakter van acquisitiefraude binnen het huidige strafrechtelijke kader een probleem vormt, zijn de meeste ondernemers afhankelijk van het oordeel van de civiele rechter. Op dit moment komen drie rechtsmiddelen daadwerkelijk in aanmerking voor gedupeerde ondernemers: een vordering uit bedrog, dwaling en/of wanprestatie. In sommige gevallen zal ook kunnen worden betoogd dat een toereikende volmacht ontbreekt, maar dat is niet zozeer een rechtsmiddel tegen acquisitiefraude als wel een middel dat kan worden ingeroepen omdat de ondernemer toevallig personeel in dienst heeft dat de contacten met de acquisitiefraudeur heeft onderhouden.

Bescherming voortvloeiend uit Europese richtlijnen

Sinds 15 oktober 2008 is in Nederland de afdeling oneerlijke handelspraktijken (OHP) van kracht, voortvloeiend uit de gelijknamige Europese richtlijn (nr. 2005/29/EG). De afdeling OHP beschermt consumenten tegen oneerlijke, misleidende en agressieve handelspraktijken van ondernemers. Handelspraktijken tussen ondernemingen onderling vallen echter buiten het bereik van deze afdeling. Bovendien is de Autoriteit Consument & Markt niet bevoegd om handhavend op te treden als het gaat om acquisitiefraude tegen ondernemingen. Malafide handelaren kunnen dus ook na de OHP-wetgeving straffeloos doorgaan met hun oneerlijke handelspraktijken, zolang zij hierbij consumenten ontzien.

Gedupeerde ondernemers genieten wel bescherming op grond van de verwante Europese richtlijn inzake misleidende en vergelijkende reclame, geïmplementeerd in afdeling van 4 van titel 3 van Boek 6 van het BW (artikelen 194-196). De bepalingen in deze afdeling zijn echter niet van toepassing op acquisitiefraude, omdat in artikel 6:194 van het BW de eis van openbaarheid van de mededeling wordt gesteld. Acquisitiefraude vindt doorgaans plaats door middel van individuele benadering en niet via een openbare mededeling. Dientengevolge biedt artikel 6:194 van het BW momenteel geen bescherming aan de gedupeerde ondernemers.

Voorgestelde civielrechtelijke wijzigingen

De initiatiefnemers stellen voor de afdeling inzake misleidende en vergelijkende reclame aan te passen. De bepalingen uit de afdeling OHP - in het bijzonder artikel 6:193d van het BW – dienen als inspiratie bij de voorgestelde wijziging van artikel 6:194 lid 2 van het BW. Deze oplossing heeft als voordeel dat niet getornd hoeft te worden aan de focus van de afdeling misleidende en vergelijkende reclame, namelijk B2B-relaties. Bovendien is er geen rigoureuze aanpassing van de bestaande artikelen vereist: de introductie van een tweede en derde lid bij artikel 194 van boek 6 van het BW is voldoende om het probleem van acquisitiefraude civielrechtelijk aan te pakken. Met het voorgestelde tweede en derde lid van artikel 6:194 van het BW worden mededelingen waarbij essentiële informatie wordt weggelaten of onduidelijk wordt gepresenteerd als ‘misleidend’ beschouwd, waardoor ondernemers zich voortaan beter beschermd weten tegen de acquisitiefraudeur die op misleidende wijze overeenkomsten probeert aan te gaan. De ondernemer die erachter komt een overeenkomst te hebben getekend die na een dergelijke ‘misleidende mededeling’ tot stand is gekomen, kan hierdoor eenvoudiger onder de overeenkomst uit omdat de onrechtmatigheid daarmee een gegeven is. Voor een nadere onderbouwing van het geformuleerde wetsvoorstel verwijzen de indieners naar het artikelsgewijze deel van de toelichting.

Indieners zijn van mening dat de rechter de partij die de misleidende mededeling heeft gedaan moet kunnen verbieden om voortaan dergelijke mededelingen te doen, zodat andere ondernemers hiervan niet langer de dupe worden. Ook moet de rechter de mogelijkheid hebben de acquisitiefraudeur te veroordelen tot rectificatie, hetgeen een waarschuwende functie kan hebben indien het een mededeling betreft die weliswaar specifiek is gericht op een ander, maar aan veel ondernemers is toegestuurd. Om die reden is ook artikel 6:196 van het BW aangepast.

Huidige strafrechtelijke bepalingen

Acquisitiefraude is niet alleen een civielrechtelijk verschijnsel. Het is ook een specifieke vorm van financieel-economisch criminaliteit, waarbij op geraffineerde wijze misbruik wordt gemaakt van het vertrouwen in het handelsverkeer met als doel bevoordeling ten koste van een ander. Het delict is als zodanig echter niet gedefinieerd in het Wetboek van Strafrecht; evenmin is het opgenomen in een delictsomschrijving. In de bestrijding van acquisitiefraude wordt vaak gebruik gemaakt van de commune bepalingen van het Wetboek van Strafrecht, zoals (poging tot) oplichting of valsheid in geschrifte. De huidige strafrechtelijke bepalingen zijn echter in veel gevallen niet toepasbaar bij de vervolging van acquisitiefraudeurs.

De eerste en meest voor de hand liggende bepaling betreft de strafbaarstelling van oplichting, vastgelegd in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht. Aan een strafrechtelijke veroordeling op basis van oplichting worden echter hoge eisen gesteld.

Naast oplichting zou er sprake kunnen zijn van valsheid in geschrifte. Gedacht kan worden aan het zetten van een nagebootste of gefingeerde handtekening of het nalaten van het vermelden van bepaalde gegevens of feiten. De meeste vormen van acquisitiefraude lijken echter niet langs deze weg vervolgd te kunnen worden. In het geval een malafide adverteerder een opdrachtbevestiging of controlefax toestuurt, en deze vervolgens door de ondernemer wordt ondertekend, komt in beginsel een rechtsgeldige overeenkomst tot stand. De toegestuurde en ondertekende fax bevat immers de relevante informatie die voor de overeenkomst van belang is. De ondernemer wordt echter misleid door de opbouw en opmaak van de fax en/of de gegevens met betrekking tot de looptijd en de kosten, die niet stroken met de informatie die is verstrekt tijdens het telefoongesprek. Ook worden in de advertentieteksten ter gegevenscontrole vaak met opzet fouten aangebracht om zodoende de aandacht van de ondernemer af te leiden van de daadwerkelijke inhoud en strekking. Deze laatste praktijk doet wellicht valsheid in geschrifte vermoeden, maar de vraag is wel of advertentieteksten ‘tot bewijs van enig feit’ dienen in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht. Bij grootschalig verzonden spookfacturen is een beroep op artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht überhaupt uitgesloten, omdat hier in de kleine letters en/of dubbelzinnig staat aangegeven dat het een offerte en geen betalingsverplichting betreft.

Voorgestelde strafrechtelijke wijziging

In het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht wordt onder Titel XXV inzake bedrog een nieuw artikel ingevoegd dat acquisitiefraude strafbaar stelt. In dit artikel wordt geregeld dat hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, een ander die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie mondeling of bij geschrift een aanbod doet waarin niet of op dubbelzinnige dan wel grafisch onduidelijke wijze wordt vermeld dat het een aanbod van overeenkomst tegen betaling betreft, wat de duur van de overeenkomst bedraagt of wat de prijs van de overeenkomst bedraagt, waardoor die ander een overeenkomst sluit die hij niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien hij de ware staat van zaken gekend had, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.

De keuze voor een relatief algemene formulering komt onder meer voort uit de ervaringen in Oostenrijk en België. Hiermee is het artikel tegen meerdere vormen van acquisitiefraude inzetbaar en daardoor meer toekomstbestendig. Het verstoppen van de essentie van een toegestuurd formulier wordt door dit artikel strafbaar, omdat hierdoor ten aanzien van de aard van het voorstel een verkeerde indruk wordt gewekt, waardoor de gedupeerde een overeenkomst sluit die hij anders niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Een onduidelijke opmaak die ten aanzien van de aard, duur, of prijs van het aanbod een verkeerde indruk geeft, wordt hierdoor eveneens strafbaar. Zodoende kunnen essentiële zaken niet langer worden weggestopt in de kleine letters.

Zoals vermeld wordt het nieuwe artikel opgenomen in het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Daarmee wordt het strafbare feit gekwalificeerd als een misdrijf. Aan de keuze om van het feit een misdrijf en geen overtreding te maken, liggen meerdere redenen ten grondslag. Ten eerste zou een overtredingstelling in de opvatting van de initiatiefnemers onvoldoende recht doen aan de ernst van het delict. Zeker in gevallen waarbij op grote schaal en/of over een langere periode acquisitiefraude is gepleegd, is een veroordeling op basis van een overtreding niet toereikend. De fraudeur heeft immers aanzienlijke economische en vaak ook psychische schade aangericht. Ten tweede zijn medeplichtigheid aan en poging tot een strafbaar feit enkel bij misdrijven strafbaar. Een ander belangrijk argument is dat de kwalificatie ‘misdrijf’ het Openbaar Ministerie de mogelijkheid biedt om specifieke dwangmiddelen in te zetten. Bovendien kunnen bepaalde strafbare feiten die niet zelden verband houden met acquisitiefraude dan niet (subsidiair) ten laste worden gelegd. In dit verband kan gewezen worden op artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht waarin ‘deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’ strafbaar is gesteld. Ten slotte heeft de ervaring geleerd dat de ontnemingsprocedure lang kan duren: bij het uitblijven van een hoge boete bestaat dan het gevaar dat fraudeurs het risico incalculeren en onverlet doorgaan met hun praktijken.

Hoewel de Belgische en Oostenrijkse bepalingen enkel boetes in het vooruitzicht stellen bij het begaan van het delict, lijkt een gevangenisstraf passender bij ernstige en structurele gevallen. Hierbij is rekening gehouden met de huidige bepalingen van het Wetboek van Strafrecht. Gewezen kan worden op artikel 327 van het Wetboek van Strafrecht, waarin iemand die door listige kunstgrepen een verzekeraar in dwaling brengt, wordt gestraft met een maximale gevangenisstraf van een jaar of een geldboete van de vijfde categorie. Ook op de artikelen 328bis van het Wetboek van Strafrecht (oneerlijke mededinging) en 329 van het Wetboek van Strafrecht (b2c-bedrog) staat een maximum gevangenisstraf van een jaar of een geldboete van de vijfde categorie. Acquisitiefraude heeft echter ook kenmerken die raken aan het delict oplichting (artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht), waarop een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie staat. De initiatiefnemers hebben daarom gekozen de maximale gevangenisstraf voor het nieuwe artikel op twee jaren te stellen. Hiermee wordt wat betreft de strafmaat een positie ingenomen tussen de lichtere vergrijpen van 327, 328bis en 329 van het Wetboek van Strafrecht enerzijds en het oplichtingsartikel van 326 van het Wetboek van Strafrecht anderzijds. De strafmaximum geeft hierbij de bovengrens aan van wat maatschappelijk gezien als een passende bestraffing wordt beschouwd voor de strafbare gedragingen die in het artikel zijn opgenomen. Dat impliceert echter niet dat aan eenieder die in de toekomst het voorgestelde artikel overtreedt die straf ook zal worden opgelegd. Het is de rechter die, gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit, de omstandigheden waaronder dat feit is begaan en de persoon van de dader, moet bepalen welke straf passend en geboden is.