Parket bij de Hoge Raad 12 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:208

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien weken, waarvan drie weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren wegens 2. “diefstal” en 3. subsidiair “schuldheling”. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals in het arrest omschreven.

Het hof heeft het door de verdediging gevoerde en in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich - overeenkomstig de door haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota - op het standpunt gesteld, dat - kort gezegd - het wegrennen met geld nadat de aangever dat had overhandigd, niet onder een wegenemingshandeling valt zoals wordt bedoeld in artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de aangever € 400,- overhandigde aan de verdachte, omdat hij op basis van een advertentie op Marktplaats had afgesproken voor € 400,- een iPhone te kopen. Echter, op het moment dat de verdachte € 400,- van aangever in zijn handen krijgt, levert de verdachte geen iPhone, maar rent hij weg met het geld. Vervolgens rent aangever achter de verdachte aan, maar verdachte blijft ook dan wegrennen.

Het hof is van oordeel dat het moment dat de verdachte, zonder de beloofde IPhone te leveren, met het geld wegrent en blijft wegrennen, de verdachte als heer en meester beschikt over dat geld en hij zich dat geld op dat moment wederrechtelijk toe-eigent. Het hof is derhalve van oordeel dat de handeling van de verdachte onder de strafbaarstelling van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht valt en acht het onder 2 ten laste gelegde diefstal wettig en overtuigend bewezen. (...)

Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweren.”

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte tot een bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde is gekomen, aangezien het hof het verweer dat geen sprake is van diefstal ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Conclusie AG

De vraag die het middel opwerpt is of de verdachte het geldbedrag door middel van een wegnemingshandeling aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken, of dat het geld op het moment dat de verdachte wegrende en met het geld bleef wegrennen reeds door de aangever aan de verdachte was afgegeven en zich niet meer in de feitelijke machtssfeer van de aangever bevond.

Deze vraag geeft mij – mede gezien betrekkelijk recente uitspraken van de Hoge Raad op dit terrein – aanleiding eerst even stil te staan bij de materieelrechtelijke betekenis van het begrip “wegnemen” als bedoeld in art. 310 Sr, ook in relatie tot enige andere vermogensdelicten uit het Wetboek van Strafrecht.

Materieel bestaat diefstal uit het wegnemen (van enig goed). Daarbij dacht de wetgever van 1886 aan het fysiek verplaatsen van een goed door een handeling van de dief. Doorgaans is dat ook het geval, maar niet altijd. Soms laat het wegnemen van een goed zich in functionele zin uitleggen. Een voorbeeld daarvan geeft het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS9237, NJ 2007/386, m.nt. De Jong: het doen van een pinbetaling met een gestolen pinpas kan worden beschouwd als diefstal (het wegnemen) met behulp van een valse sleutel (de pinpas) uit een betaalautomaat van het bedrag van de pinbetaling. Een ander voorbeeld is te vinden in HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2029, NJ 2014/180, m.nt. Rozemond: de verdachte had met een aan zijn voormalige werkgever toebehorende tankpas zonder diens toestemming en voor diens rekening benzine getankt. Met het enkel gebruikmaken van de tankpas, zo kan uit de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Spronken worden opgemaakt, was nog slechts op rekening van de ex-werkgever getankt; er was nog niet letterlijk betaald, de facturering moest nog plaatsvinden. Met zijn oordeel dat de verdachte aldus geld had weggenomen, had het hof kennelijk voor ogen dat het afrekenen van de aankoop van brandstof met behulp van zo een tankpas kon worden aangemerkt als de betaling ten laste van de rekening van de voormalig werkgever, door welke betaling de voormalig werkgever in zijn vermogen was aangetast, aldus de Hoge Raad, die daarop liet volgen dat dit oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was. Daarnaast kan nog worden gewezen op veroordelingen ter zake van het aan de eigenaar onttrekken van elektriciteit of water (door middel van het openzetten van een kraan). Waar het om gaat is, dat de dader zich een zodanig feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.

Voorts heeft de wetgever van 1886 diefstal scherp willen afgrenzen van andere vermogensdelicten zoals verduistering, afpersing en oplichting.5 Waar diefstal zich kenmerkt door het wegnemen van een goed met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, is de strafbare handeling van verduistering als bedoeld in art. 321 Sr gelegen in het toe-eigenen zelf nadat de verdachte het goed anders dan door misdrijf onder zich heeft gekregen, bijvoorbeeld wanneer het goed aan de verdachte is toevertrouwd of als sprake is van een rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had; een feitelijke machtsverhouding is echter niet steeds voldoende voor het onder zich hebben. De rechtspraktijk laat evenwel gevallen zien waaruit blijkt dat het trekken van een scherpe demarcatielijn tussen diefstal en verduistering niet altijd goed mogelijk is. Deze gevallen doen zich nogal eens voor in zelfbedieningssituaties. Illustratief is het zelf tanken van benzine en vervolgens wegrijden zonder te betalen. Levert dit diefstal op, of is het verduistering? Het enkele feit dat iemand zonder te betalen heeft getankt en wegrijdt, geeft op zichzelf nog niet het antwoord op die vraag. Van belang in een dergelijk geval is de intentie waarmee de betrokkene heeft getankt, zo benadrukt de Hoge Raad in het arrest van 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:367, NJ 2018/326, m.nt. Rozemond. Wanneer iemand bij (kort gezegd) tanken zonder te betalen de brandstof wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening en hij dit oogmerk al ten tijde van het tanken had, is sprake van diefstal. Indien de verdachte echter aannemelijk weet te maken dat de intentie tot toe-eigening pas ná het tanken ontstond, komt verduistering in beeld.

Terzijde nog een enkele opmerking over afpersing en oplichting in verhouding tot diefstal. In de omschrijvingen van deze delicten wordt gesproken van “afgifte”: het slachtoffer wordt onder dwang of door middel van een oplichtingsmiddel bewogen tot het afgeven van een goed, waardoor het goed uit de macht van het slachtoffer raakt. Het delictsbestanddeel afgifte wordt in de rechtspraak ruim uitgelegd. De kwalificatie – diefstal, dan wel afpersing respectievelijk oplichting – hangt ook hier weer af van de omstandigheden van het geval, of, zo men wil, van de setting waarin het feit plaatsvindt. Zo kan in geval van een gewelddadige overval het (moeten) gedogen of toelaten dat een goed wordt weggenomen zowel “wegnemen” als “afgifte” opleveren, aldus HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5232, NJ 2009/281. Wat oplichting betreft, verdient opmerking dat dit delict gepaard gaat met een inbezitneming waarvoor toestemming is verleend;9 voor de afgifte is bij zowel het slachtoffer als bij de verdachte het oogmerk van bezitsoverdracht nodig. In HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1251, NJ 2015/259 had het hof vastgesteld dat de verdachte door middel van het gebruik van een valse kopie van een “toestemming tot wegvoering” de in de bewezenverklaring genoemde vier zeecontainers uit de macht van de rechthebbende had gehaald. Was dat (in casu) “wegnemen” in de zin van art. 310 Sr, of oplichting? Het hof had klaarblijkelijk geoordeeld dat de verdachte zich op de gegeven wijze een zodanig feitelijke heerschappij over die goederen had verschaft, dat sprake was van wegneming en dus van diefstal. Dat oordeel was terecht, aldus de Hoge Raad, waaraan niet afdeed dat de verdachte mogelijkerwijs ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd.

Terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen vastgesteld dat (i) de aangever 400 euro aan de verdachte overhandigde, omdat de aangever naar aanleiding van een advertentie op Marktplaats had afgesproken voor dat bedrag een IPhone te kopen, (ii) de verdachte (zonder de IPhone te leveren) met het geld wegrende op het moment dat hij de 400 euro in handen kreeg en (iii) de verdachte bleef wegrennen, ook toen de aangever hem achtervolgde.

Als ik de klacht goed begrijp, luidt het standpunt van de steller van het middel dat in een geval als het onderhavige, waarin het goed reeds aan de verdachte is afgegeven, hooguit sprake kan zijn van verduistering, maar niet van wegnemen en diefstal.

Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven in de randnummers 10 en 11 heb uiteengezet, deel ik dat standpunt niet. De koop was nog niet rond. Weliswaar had de aangever de 400 euro aan de verdachte overhandigd, maar de door het hof vastgestelde feiten nopen niet tot de conclusie dat op het moment van toe-eigening van de 400 euro de verdachte dit geldbedrag reeds onder zich had en daarover als heer en meester kon beschikken. Wel blijkt uit de bewijsvoering van het hof dat de verdachte het geld aan de feitelijke heerschappij van de aangever heeft onttrokken en zich daarover een zodanig feitelijke heerschappij heeft verschaft dat sprake is van wegneming in de zin van art. 310 Sr. Dat, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend, oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarmee is tevens het andersluidende verweer door het hof toereikend gemotiveerd verworpen.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.