Parket bij de Hoge Raad 12 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:221

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaren en met de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich onthoudt van het verrichten of het doen van handelingen op het gebied van de individuele gezondheidzorg, wegens:

1. “waren verkopen en te koop aanbieden, wetende dat zij voor het leven of de gezondheid schadelijk zijn en dat schadelijk karakter verzwijgende, meermalen gepleegd”,

2. “opzettelijk begaan van de overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 40 van de Geneesmiddelenwet, meermalen gepleegd”,

4. “oplichting”,

5. “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en valsheid in geschrift”,

6. “mishandeling, meermalen gepleegd”,

7. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”,

8. “witwassen” en

9. “overtreding van artikel 96 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van in beslag genomen voorwerpen.

Tweede middel (feit 4)

Het tweede middel klaagt dat het onder 4 bewezenverklaarde feit – oplichting – niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of dat het hof het verweer dat de aangeefster te goedgelovig is geweest en onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen en ‘dwaasheid niet wordt beschermd’ door art. 326 Sr, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

De bewijsoverweging van het hof houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Het hof is van oordeel dat de door verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen - waaronder de verklaringen van de getuigen slachtoffer 1 en slachtoffer 2 - te twijfelen. In het bijzonder overweegt het hof het volgende.

Feit 4

Slachtoffer 1 is op 16 oktober 2013 voor het eerst naar verdachte gegaan. Verdachte hield praktijk in het “Medisch Center A ”. Hij droeg een witte doktersjas. Hierdoor had slachtoffer 1 de indruk dat ze bij een artsenpraktijk binnen was. Verdachte kwam vertrouwenwekkend op slachtoffer 1 over en hij wekte bij haar de indruk dat hij een ervaren arts was. In het Medisch Center heeft verdachte een - wat hij noemt - Magnetische Resonantie Analyse en echo’s bij slachtoffer 1 uitgevoerd. De analyse wees uit dat slachtoffer 1 een knobbeltje in haar borst had, dat vrijwel zeker kwaadaardig was. Dit kon volgens verdachte alleen worden waargenomen als je daarvoor gestudeerd had. Toen slachtoffer 1 verdachte vertelde dat ze een oproep voor een mammografie had ontvangen en vroeg of ze daar nog wel naar toe moest gaan, verzekerde verdachte haar dat ze met de inferieure apparatuur in Nederland de door hem geconstateerde knobbel niet zouden zien. In China zou men daarentegen de nieuwste apparatuur hebben. In verband met het knobbeltje in haar borst adviseerde verdachte haar een operatie in China te ondergaan. Verdachte regelde daarop een visum en vliegtickets. Op 2 januari 2014 is slachtoffer 1 met onder anderen verdachte naar China gereisd. Op de dag dat ze in het First Hospital in Jiaxing arriveerden, vertelde verdachte haar dat ze de volgende dag als eerste geholpen zou worden, omdat ze volgens hem een snelgroeiende tumor in haar borst had. Tijdens de operatie zouden kankerwerende apparaatjes of matjes in de borsten van slachtoffer 1 worden geplaatst. In deze matjes zou een chemokuur voor vijfjaar zitten.

De verdediging heeft betoogd dat verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken omdat ‘dwaasheid niet wordt beschermd’. De verdediging heeft ter onderbouwing van dit verweer - kort gezegd - aangevoerd dat slachtoffer 1 te goedgelovig is geweest en onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen.

Het hof is van oordeel dat het in de hierboven omschreven context niet zo vreemd is dat slachtoffer 1 geloofde wat verdachte haar vertelde. Daarbij wordt in overweging genomen dat verdachte een in beginsel dodelijke ziekte bij haar had “gediagnosticeerd” en zo’n diagnose mensen van hun stuk brengt. Veel mensen, niet alleen slachtoffer 1, grijpen iedere hun geboden mogelijkheid aan om van een dergelijke ziekte te worden genezen of om verergering van een dergelijke ziekte te (doen) voorkomen. Van de door de verdediging bedoelde “dwaasheid” is geen sprake. Het hof verwerpt dit verweer.”

Conclusie AG

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni en 30 juni 2017 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte (tweede) pleitnota, die onder het opschrift “Geen oplichting ivm ‘stultus non recurritur’” het volgende inhoudt (met weglating van de voetnoten):

“Dat geldt ook, maar om een andere reden, wanneer uw hof evenals de rechtbank van oordeel is dat kan worden bewezen dat cliënt slachtoffer 1 heeft voorgehouden dat zij borstkanker had en daarvoor moest worden geopereerd. Met verwijzing naar het aloude Latijnse adagium ‘stultus non recurritur’, oftewel ‘dwaasheid wordt niet beschermd’, moet immers worden aangenomen dat degene die zich geld uit de zak laat kloppen niet onder alle omstandigheden strafrechtelijke bescherming verdient. Toenmalig AG Van Dorst vatte het in zijn conclusie bij HR 15 december 1998, NJ 1999, 182, kernachtig samen waar hij overwoog dat lichtgelovigheid en onnozelheid geen bescherming behoeft. Dit beginsel is terug te vinden in zowel oudere als meer recente rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat het geval en de persoonlijkheid van het slachtoffer in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van oplichting. De gebezigde oplichtingsmiddelen moeten van dien aard zijn dat ook de burger van gewone omzichtigheid de dupe kan worden. De consequentie daarvan is volgens AG Knigge dat van het potentiële slachtoffer van oplichting verwacht mag worden dat hij de normale, in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorzorgsmaatregelen in acht neemt. De waakzaamheid van de burger als abstract uitgangspunt is dus een medebepalende factor voor de bepaling van de grens tussen strafbaar en niet-strafbaar bedrog. In het recente overzichtsarrest ter zake oplichting heeft de Hoge Raad deze uitgangspunten nog eens uitdrukkelijk onderstreept door aan te geven dat het bij de strafbaarstelling van oplichting gaat om gevallen waarin de verdachte bij een ander door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen.

De eigen verantwoordelijkheid van ‘de benadeelde’ kan dus niet buiten beschouwing worden gelaten bij de weging van de interacties waarin de oplichting zich voltrekt. Immers, indien de goeder trouw van de bedrogene te snel wordt aangenomen, zou afbreuk worden gedaan aan het wederkerige karakter van bedrog in het algemeen en oplichting in het bijzonder. Als uw hof inderdaad aanneemt dat slachtoffer 1 door cliënt in de maling is genomen, dan stelt de verdediging zich op het standpunt dat van slachtoffer 1 verwacht mocht worden dat zij meer voorzorgsmaatregelen had genomen. Daarvoor is het volgende van belang.

Voorafgaand aan haar ontmoeting met verdachte is slachtoffer 1 medisch onderzocht in Duitsland, en tijde van haar contact met verdachte heeft zij deelgenomen aan het bevolkingsonderzoek naar borstkanker. Zij was dus door de reguliere zorg recent en grondig onderzocht. In die situatie mag toch worden verwacht dat een normale en intelligente vrouw als slachtoffer 1 zich niet door de eerste de beste na een op zijn minst dubieus onderzoek allerlei ernstige ziektes laat aanpraten. Wat dat onderzoek betreft: de door cliënt verrichte handelingen hebben bij slachtoffer 1 in redelijkheid niet de opvatting mogen doen postvatten dat zij leed aan borstkanker. Duidelijk is immers dat het door verdachte uitgevoerde onderzoek niet al te veel om het lijf had. Kennelijk heeft hij een ‘onderzoek’ bij slachtoffer 1 gedaan, waarbij zij een koperen staafje moest vasthouden en er na verloop van tijd een stapel papier uit de computer kwam met daarop alles wat er aan je mankeerde. Slachtoffer 1 heeft die stukken niet zelf gelezen, maar verdachte zou hebben voorgelezen en kwam daarbij ‘heel vertrouwelijk’ over (p. 1550). Bovendien heeft slachtoffer 1 verklaard dat verdachte een echoapparaat had waarbij hij gel op haar borst smeerde en daarbij een tumor ontdekte (p. 1552). Het gebruik van een echoapparaat is niet de meest voor de hand liggende methode voor het opsporen van kanker, en al helemaal niet van borstkanker. Daarbij komt dat verdachte met een gewone camera foto’s heeft gemaakt van haar borsten. Tel daarbij op de in de tussentijd beschikbaar gekomen negatieve uitslag uit het bevolkingsonderzoek, en het is duidelijk dat bij slachtoffer 1 op het moment van de beweerdelijk door verdachte gestelde diagnose, alle alarmbellen hadden moeten afgaan.

Niettemin stemt zij kennelijk zonder omhaal in met een reis naar China. Het is moeilijk te geloven dat de alarmbellen daar niet alsnog zijn afgegaan. Op het moment dat zij echt zo onkundig werd gehouden als zij in haar verklaringen doet voorkomen en er vervolgens niet één maar beide borsten worden afgetekend (iets dat zij kennelijk pas achteraf ‘opmerkelijk’ noemt, zie p. 1539), was er toch alle reden geweest om — op zijn minst — nadere vragen te stellen. Maar niets van dit al. Sterker nog, kennelijk lukt het cliënt haar er zonder enige moeite van te overtuigen dat zij óók aan schildklierkanker lijdt en dat zij daarvoor de keuze heeft tussen twee uiterst kostbare chemokuren. Daarbij moet het slachtoffer 1 toch zijn opgevallen dat de medische handelingen in het ziekenhuis werden verricht door Chinese artsen en niet door cliënt, die immers een soort coördinerende functie had en bovendien, zo was ook slachtoffer 1 bekend, geen specialist was op het gebied van de (schildklier)kanker. Toch neemt zij de uitsluitend door cliënt gestelde diagnose voor zoete koek aan en stemt plompverloren in met de een vermogen kostende behandeling, terwijl zij bovendien had moeten weten dat een dergelijke behandeling in Nederland door de zorgverzekering zou worden vergoed.

Wanneer iemand zo eenvoudig tot afgifte van zulke grote geldbedragen kan worden bewogen, is wellicht sprake van een onrechtmatige daad, maar kan van oplichting als bedoeld in art. 326 Sr niet worden gesproken. Aan de in de wet geformuleerde oplichtingsmiddelen worden immers bepaalde eisen gesteld, waaraan gelet op het voorgaande niet is voldaan. Een vrijspraak moet dan ook volgen.”

In het overzichtsarrest van 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, NJ 2017/158, m.nt. Keijzer heeft de Hoge Raad met betrekking tot het delict van oplichting onder meer het volgende overwogen:

“2.4 In de voorgaande overwegingen staan de verschillende oplichtingsmiddelen centraal. Opmerking - en in voorkomende gevallen aparte aandacht - verdient nog dat voor oplichting blijkens art. 326, eerste lid, Sr is vereist dat iemand door zo een oplichtingsmiddel wordt "bewogen" tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel "beweegt" tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr.

Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in art. 326, eerste lid, Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer, waarbij onder meer de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen. Oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr is echter niet aan de orde wanneer het slachtoffer - gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken - de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof heeft verzuimd alle relevante omstandigheden voor het criterium van doorzienbaarheid in aanmerking te nemen en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op het gegeven dat de aangeefster naar de GGD in Arnhem is geweest voor de mammografie en dat er bij dit onderzoek niks werd gevonden.

Het hof heeft het volgende vastgesteld. De verdachte hield gehuld in een witte doktersjas – waarop Medical Dokter stond (b.m. 5), een titel die de verdachte gebruikte (b.m. 6) – praktijk in het “Medisch Center A ” en gaf daarmee de aangeefster de indruk dat ze bij een artsenpraktijk was. En tijdens een intake gesprek vertelde de verdachte de aangeefster dat hij jarenlang voor Artsen Zonder Grenzen had gewerkt (b.m. 6). In dat Medisch Center voerde de verdachte een zogenaamde “Magnetische Resonantie Analyse” uit bij de aangeefster. Ook nam hij echo’s bij haar. De ‘analyse’ hield in dat de aangeefster een knobbeltje in haar borst had en dat dit knobbeltje, dat alleen kon worden waargenomen als je daarvoor gestudeerd had, vrijwel zeker kwaadaardig was. De aangeefster vertelde de verdachte dat ze een oproep voor een mammografie had ontvangen en vroeg hem of ze daar nog wel naar toe moest gaan. De verdachte liet haar toen nadrukkelijk weten dat men met de inferieure apparatuur in Nederland de door hem geconstateerde knobbel niet zou zien. Hij adviseerde de aangeefster een operatie in China te ondergaan, omdat ze daar de nieuwste apparatuur zouden hebben. De verdachte is op 2 januari 2014 met onder anderen de verdachte naar China afgereisd. Bij het ziekenhuis vertelde de verdachte haar dat ze de volgende dag als eerste zou worden geholpen, omdat ze, aldus de verdachte, een snelgroeiende tumor in haar borst had. Tijdens de operatie zouden kanker werende apparaatjes of matjes in de borsten van aangeefster worden geplaatst, waarin een chemokuur voor vijf jaar zou zitten.

Uit de bewijsvoering van het hof kan worden opgemaakt dat bij de aangeefster de indruk bestond dat zij te maken had met een ervaren arts, zij in de veronderstelling verkeerde dat zij een snelgroeiende (kwaadaardige) tumor in haar borst had, dat de door de verdachte geconstateerde knobbel met apparatuur in Nederland niet waarneembaar was en dat zij in China geopereerd zou kunnen worden, omdat ze daar de nieuwste apparatuur hadden. Het oordeel van het hof dat het in deze context niet zo vreemd is dat de aangeefster geloofde wat de verdachte haar vertelde, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Mitsdien meen ik, mede bezien in het licht van de relevante rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt, tevens dat het hof het in het middel bedoelde verweer op deugdelijke gronden heeft verworpen. Dat het hof niet specifiek is ingegaan op het feit dat de aangeefster op 21 oktober 2013 naar de GGD in Arnhem is geweest voor een mammografie doet daaraan niet af. Gezien de door het hof vastgestelde omstandigheden en hetgeen het hof daarbij in aanmerking heeft genomen – kort gezegd dat een diagnose als door verdachte gesteld, een in beginsel dodelijke ziekte, mensen van hun stuk brengt en dat veel mensen iedere mogelijkheid aangrijpen om te (worden) genezen of verergering van de ziekte te voorkomen –, kan immers worden gezegd dat de verdachte welbewust misbruik heeft gemaakt van de kwetsbaarheid van iemand, die daartoe door de verdachte bewogen, heeft gedaan wat de verdachte van haar verlangde, te weten het afgeven van een geldbedrag (60.000 euro). De bewezenverklaring is mijns inziens voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het tweede middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.