Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma

Na de afschaffing van de inkeerregeling voor buitenlandse zwartspaarders staat de deur naar strafvervolging weer wagenwijd open. Maar of vervolgens ook een strafzaak volgt of de zaak wordt afgedaan met een fiscale boete, is niet altijd even voorzienbaar. Wanneer kan en zal strafvervolging de consequentie zijn van een ‘nieuwe’ inkeer en wat zijn de gevolgen daarvan?

Inkeer nog mogelijk?

Kan er überhaupt nog ingekeerd worden? Jawel, in ieder geval voor aangiften die voor 2018 zijn gedaan. Voor latere aangiften bestaat de inkeerregeling niet meer, althans als het gaat om verzwegen buitenlands vermogen. Er kan dan nog wel vrijwillig gemeld worden, maar ‘inkeer’ kan het niet meer zijn. Voor alle andere onjuistheden dan verzwegen vermogen in het buitenland blijft inkeer wel mogelijk.

Wat verdwijnt er dan?

Er kon (en kan) al een boete worden opgelegd voor oudere aangiftes in een inkeertraject: sinds 1 juli 2016 is de ‘matiging’ van de boete bij inkeer beperkt tot 120%. Als wordt bedacht dat het uitgangspunt voor een boete zonder inkeer, bij eenvoudig ‘opzet’ al 150% bedraagt, leverde de inkeerkorting al vrij weinig meer op. Het voordeel was/is dan ook vooral gelegen in de vrijwaring die geldt voor strafvervolging. Is een melding tijdig, dan mag niet strafrechtelijk worden vervolgd voor opzettelijk onjuiste belastingaangiften (oftewel belastingfraude), witwassen of valsheid in geschrifte, voorzover deze feiten een op een met elkaar samenhangen.

Dus nu automatisch een strafzaak?

Nu deze vrijwaring of ‘escape’ is verdwenen, kan dus wel strafrechtelijk worden vervolgd. Of dat ook gaat gebeuren, hangt er vanaf hoe groot de fraude is: het ‘nadeelbedrag’ is doorslaggevend voor de vraag of:

1. binnen de Belastingdienst aan de boetefraudecoördinator wordt gemeld (nadeel ten minste € 20.000);[1]

2. de zaak binnen het afstemmingsoverleg tussen Belastingdienst, FIOD en Openbaar Ministerie in aanmerking komt voor strafrechtelijke afhandeling (nadeel ten minste € 100.000 of aanvullende wegingscriteria).[2]

Alleen ‘nieuw’ nadeel?

Logischerwijs zou gelden dat als vanaf 2018 de vrijwaring na inkeer niet meer geldt, dus ook voor de bepaling of een strafzaak geïndiceerd is alleen het nadeel vanaf 2018 meetelt. Maar volgens (toenmalig) Staatssecretaris van Financiën Wiebes is dat niet het geval. In reactie op kamervragen gaf hij aan dat ‘ook het aantal ontduikingsjaren voor 2018 meeweegt bij het besluit om over te gaan tot strafvervolging’. Hij noemt niet letterlijk het ontduikingsnadeel van voor 2018, maar het aantal jaren. Om dat als wegingscriterium te doen gelden, zal eerst het fiscale boete versus strafvervolgingsbeleid (het AAFD Protocol) daarop moeten worden aangepast.

Wat is het nadeelbedrag?

Maar wat is dan het nadeel van voor 2018 en kan dat als ‘ontduikingsjaren’ worden meegenomen? Het nadeel is het zuivere ontdoken belastingbedrag als gevolg van de onjuiste aangifte - of: het niet doen van belastingaangifte.

Sinds 2017 is de belastingheffing over vermogen er niet makkelijker op geworden, door invoering van tariefschijven net als bij inkomsten. Waar voorheen makkelijk kon worden gerekend met 1,2% over het vermogen (fictief rendement van 4% keer tarief 30%), is het rendement waarover de belasting nu wordt berekend tussen de 2,87% en 5,39%. Voor hogere vermogens (vanaf ongeveer 1 miljoen) geldt het ‘toptarief’ over het meerdere. Om het te simplificeren kan worden uitgegaan van 1,62% (oftewel 5,39% keer het tarief van 30%). Zie voor een uitleg de website van de Belastingdienst.[3]

Een verzwegen vermogen van € 1.000.000 levert over 2017 - die aangifte zal vermoedelijk als eerste in 2018 worden gedaan - een nadeel op van ongeveer € 16.000. Maar als datzelfde vermogen in de jaren daarvoor ook is verzwegen, kan de fiscus in beginsel twaalf jaar terug.[4] Het OM kan ook twaalf jaar terug, maar dan vanaf het moment van de aangifte. Waar de fiscus kijkt naar het belastingjaar (bijvoorbeeld: 2003, dus verjaard in 2015) is voor vervolgbaarheid dus beslissend wanneer die aangifte is gedaan (stel pas in 2007: dan pas in 2019 verjaard). Over jaren tot en met 2016 was het ‘tarief’ 1,2% dus € 12.000 per jaar. Over 12 jaar is het nadeel dus een kleine € 150.000, met andere woorden ruim over de strafvervolgingsgrens van € 100.000.

‘Oud’ nadeel buiten onderzoeksperiode mag (niet) meewegen

Als ik het beleid goed lees, dan mag het oude nadeel ondanks de opmerking daarover van Wiebes toch niet meewegen voor de keuze of de strafrechtelijke of boeterechtelijke afslag genomen wordt. In zowel het boetebeleid (BBBB) als het fiscale boete versus strafvervolgingsbeleid (AAFD Protocol) staat namelijk dat het nadeel over de ‘onderzoeksperiode’ de vervolgactie bepaalt. De strafrechtelijke onderzoeksperiode na inkeer kan alleen maar gaan over aangiftes vanaf 2018, aangezien oudere jaren zijn gevrijwaard. Ouder nadeel kan dan dus in mijn opinie niet betekenen dat de beslissing de andere kant op valt.

Strafvervolging plus fiscale boete mogelijk?

Stel dat een fiscale boete is of wordt opgelegd, kan dan ook nog strafvervolging worden ingesteld? Het uitgangspunt is immers ‘una via’ (één route): één straf voor hetzelfde feit. Dat betekent ofwel een fiscale boete, of een strafzaak maar niet beide. Toch is het antwoord ja en nee en ‘het hangt er vanaf’.

- ja: strafvervolging is nog mogelijk als alleen nog maar een boete is aangekondigd, pas het opleggen daarvan sluit vervolging voor hetzelfde feit uit;

- nee: strafvervolging voor een onjuiste aangifte kan niet als daarvoor al een fiscale boete is opgelegd;

- het hangt er van af: strafvervolging voor witwassen en valsheid in geschrifte kan na een fiscale boete voor belastingontduiking over aangiften vanaf 2018.

Zeker die laatste voelt vreemd. Kan dan toch via twee routes bestraft worden? Dat kan alleen als het gaat om verschillende feiten. Omdat een valse aangifte vrijwel automatisch ook witwassen oplevert, is dat een ander feit. Voor dat feit kan dus – in ieder geval in theorie – een strafzaak volgen ook nadat voor de onjuiste aangiften al een fiscale boete is opgelegd. Maar ook dan alleen voor witwassen vanaf 2018.

Keuze straf of boete vooraf duidelijk?

Als een strafzaak kan volgen betekent dat nog niet dat het ook moet. Er is geen onbeperkte capaciteit bij het OM om zaken strafrechtelijk te vervolgen, dus er zullen keuzes moeten worden gemaakt. Ook bij een hoger ‘nadeel’ dan € 100.000 kan nog steeds een fiscale boete worden opgelegd. Bij een lager nadeel is het evenmin zeker. Enerzijds kunnen ‘wegingscriteria’ ertoe leiden dat het toch een strafzaak wordt. Een daarvan is al genoeg. Deze wegingscriteria zijn onder meer:

- (b) status verdachte/voorbeeldfunctie

- (d) verhaal onmogelijk (de boete kan niet betaald worden)

- (f) samenwerking met een adviseur

Maar zelfs zonder wegingscriteria kunnen onderlinge afspraken gemaakt worden tussen Belastingdienst, FIOD en OM over de inzet van strafrecht. Dit geldt als sprake is van bijvoorbeeld een thematische aanpak. Ook de ‘kleintjes’ kunnen dan strafrechtelijk worden vervolgd.

Tombola toegestaan?

Over de vraag hoe onzeker de uitkomst van een bestraffing mag zijn, oordeelde het mensenrechtenhof EHRM in het arrest-Camilleri.[5] Dit betreft de heer Camilleri die in Malta strafrechtelijk is vervolgd. In die zaak ging het niet om een keuze tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke bestraffing, maar om de keuze tussen twee strafrechtelijke routes. Het OM in Malta kon namelijk vrijelijk kiezen bij welke rechtbank een zaak werd aangebracht, terwijl de een tot 10 jaar gevangenisstraf kon opleggen en de ander van 10 jaar tot maximaal levenslang. Het EHRM oordeelde dat de keuze voor een van deze rechters onvoorspelbaar was. Er waren wel criteria, maar die waren niet bindend vastgelegd in wetgeving of rechtspraak. Met andere woorden: het hing van de keuze van de officier van justitie af en dus niet voorzienbaar welke rechter - en dus: welke straf - kon worden opgelegd. Dit was in strijd met de vereiste voorzienbaarheid van strafoplegging.

‘Camilleri’ in Nederland

In Nederland heeft de officier van justitie geen keuze tussen verschillende rechtbanken met verschillende maximumstraffen. Wel bestaat de keuze zoals hierboven uitgelegd, tussen een bestuurlijke boete of strafrechtelijke vervolging. Er zijn dus duidelijke verschillen tussen de keuze fiscaal/straf (door Belastingdienst, FIOD en OM) en de Maltese keuze (door de officier van justitie). De strafrechter zou dezelfde straf kunnen opleggen als de fiscus - maximaal 300% boete - maar anders dan in bestuurlijke bestraffing kan de strafrechter ook een gevangenisstraf opleggen, tot maximaal 6 jaar. En dat is geen theoretische mogelijkheid: er zijn richtlijnen bij welk ‘nadeelbedrag’ welke straf wordt opgelegd.[6] Kantoorgenoot Wiebe de Vries schreef eerder over de werking van deze richtlijnen in de praktijk.[7] Met andere woorden: ook in Nederland hangt veel af van de keuze welke route wordt gekozen, terwijl die keuze niet vooraf voorzienbaar is. Om die reden kan worden bepleit dat strafvervolging niet in alle gevallen toegestaan is, of dat de strafrechter zou moeten aansluiten bij de strafmodaliteit die de fiscus zou kunnen opleggen: geen vrijheidsstraf dus maar alleen een boete

Let op! Ontneming (nog) oudere jaren

Naast een strafzaak kan een ontnemingsprocedure worden gestart. Dit zal als een straf aanvoelen maar is formeel geen ‘straf’ (maar een maatregel) en komt dus bovenop een veroordeling.

Omdat ontneming niet alleen gebaseerd hoeft te worden op het misdrijf waarvoor een veroordeling volgt maar ook voor ‘andere feiten’, kan dat (veel) langer in de tijd terug gaan. Lees hierover meer in mijn blog ‘Risico van voordeelsontneming uit verjaarde (fiscale) misdrijven’. Voor uitsluitend fiscaal voordeel mag dat overigens weer niet, aldus rechtbank Amsterdam in een zaak van ons kantoor.[8]

Kortom:

inkeer is alleen verdwenen voor nieuwe aangiftes en alleen voor buitenlands vermogen;
vanaf € 20.000 ontdoken belasting wordt er binnen de Belastingdienst gemeld;
vanaf € 100.000 is het uitgangspunt strafvervolging;
maar ook onder € 100.000 kan een strafzaak volgen;
oud nadeel telt volgens de Staatssecretaris mee, maar kan gelet op beleid niet;
pas na oplegging boete is strafzaak voor dat feit uitgesloten;
soms kan fiscale boete en strafzaak samengaan;
keuze is in de meeste zaken niet voorzienbaar dus een tombola;
volgens het EHRM is een onvoorzienbare route met daardoor een hogere maximumstraf niet toegelaten;
in strafzaak kan ook ontneming volgen bovenop gevangenisstraf en/of boete

Conclusie

De gevolgen voor inkerende zwartspaarders zijn vooralsnog ongewis. Ongeacht de hoogte van het ontdoken belastingbedrag, kan ervoor worden gekozen om een strafzaak te starten. Volgens toenmalig Staatssecretaris Wiebes mag daarvoor ook worden gekeken naar - niet vervolgbare - onjuiste aangiftes van voor 2018. Dat lijkt mij echter niet haalbaar. Wordt gekozen voor een strafzaak, dan is het nog maar de vraag of dat mag, en zo ja, welke straf mag worden opgelegd. Fiscaal kan (aangiftes vanaf 1 juli 2009) maximaal 300% of (aangiftes van daarvoor) maximaal 100% boete worden opgelegd; strafrechtelijk is een gevangenisstraf niet alleen mogelijk maar ook het uitgangspunt. Daarnaast kan (niet uitsluitend fiscaal) wederrechtelijk voordeel worden ‘geplukt’.

[1] Geregeld in § 15 lid 6 van het BBBB (Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst)

[2] Geregeld in het huidige AAFD Protocol sinds 1 juli 2015, § 2.1

[3] Zie ‘Berekening belasting over inkomen uit vermogen over 2017’ op belastingdienst.nl

[4] Deze termijn kan langer zijn: als een belastingplichtige of zijn adviseur uitstel heeft gevraagd en gekregen voor het later indienen van de belastingaangifte dan voor ‘1 april’, geldt dat uitstel ook voor de fiscus. Ongeacht of en hoeveel van dat uitstel daadwerkelijk gebruikt is.

[5] EHRM 22 januari 2013, nr. 42931/10 , Case of Camilleri v. Malta (level 2) – violation (Art. 7) No punishment without law - Nulla poena sine lege (zie § 34-45) (definitief op 27 mei 2013)

[6] Zie het onderdeel ‘fraude’ in de Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken (Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht, voorheen Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren

van de gerechtshoven en de rechtbanken)

[7] Blog Richtlijn Strafvordering Witwassen en LOVS oriëntatiepunten, gepubliceerd op 2 maart 2015 door mr. drs. Wiebe de Vries, advocaat-belastingkundige

[8] Rechtbank Amsterdam 18 januari 2017, zaaknummer 13/993500-14.