Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6033 Verdachte heeft feitelijke leiding gegeven aan twee gevallen van faillissementsfraude, daarbij is sprake van voorwaardelijk opzet omdat het niet anders kan dan dat met de zeer omvangrijke privé-onttrekkingen aan de vennootschappen, waarvan hij bestuurder was, er een buitengewoon groot risico ontstond op het niet betalen van de schuldeisers. Bij de straf wordt rekening gehouden met de vrijwel gelijke wijze waarop verdachte eerder faillissementsfraude heeft gepleegd.

Verdachte gaf privébetalingen voorrang boven het betalen van zijn crediteuren, waardoor beide vennootschappen relatief kort daarna zijn gefailleerd. Verdachte heeft voor een totaal van 2,4 miljoen euro bedragen aan de vennootschappen onttrokken. Vervolgens heeft verdachte deze onttrokken bedragen gebruikt voor de aankoop van allerlei goederen en betalingen aan zijn eigen schuldeisers, terwijl hij geen verhaal bood. Het feit dat de eerste vennootschap door de vele onttrekkingen van verdachte failleerde, heeft verdachte er niet van weerhouden gelden te onttrekken aan de vennootschap waarvan hij daarna bestuurder is geworden. Het patroon was bij beide vennootschappen volstrekt overeenkomstig. Verdachte kende zich een buitenproportioneel salaris toe. Hij liet een groot aantal boekingen van aanzienlijke bedragen via een niet regelmatig bijgehouden boekhouding lopen, waarbij veelal met (beweerdelijke) rekening-courantverhoudingen met diverse gelieerde partijen werd gewerkt. Zakelijke en privéuitgaven liepen daarbij in veel gevallen door elkaar. Zodra er grote geldbedragen binnenkwamen werden binnen enkele dagen geldbedragen overgeboekt naar een bankrekening van verdachte. De rekeningen van crediteuren bleven daardoor onbetaald. Het hof neemt verdachte dit handelen bijzonder kwalijk. Verdachte heeft door zo te handelen niet alleen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat schuldeisers zouden worden benadeeld, maar hij heeft hiermee ook het vertrouwen tussen ondernemers onderling aangetast. Verdachte bekommerde zich slechts om zijn eigen financieel gewin. Het handelen van verdachte en zijn visie daarop zoals hij die ter zitting kenbaar heeft gemaakt duidt naar het oordeel van het hof op een totaal gebrek aan inzicht in de strafwaardigheid daarvan.

Ontvankelijkheid OM

De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft daartoe het navolgende aangevoerd.

De strafvervolging van verdachte is gestart op volstrekt oneigenlijke gronden, namelijk op expliciet verzoek van de heer betrokkene 1. betrokkene 1 heeft zich tot een bevriende officier van justitie, officier van justitie, gewend. Vervolgens is, na tussenkomst van advocaat-generaal, aan het Functioneel Parket de opdracht gegeven om in deze zaak strafvervolging in te stellen. Deze gang van zaken wordt bevestigd door het verslag van het tripartite overleg (TPO) waarin wordt gesproken over een “benadeelde crediteur”. De invloed van betrokkene 1 is al te ontlenen aan de vrijwel geheel “gecensureerde” versie van de TPO-stukken. De integrale versie van de TPO-stukken is ter inzage gegeven aan de rechter-commissaris. Deze heeft in een proces-verbaal van 10 december 2014 verslag gedaan van de kennisneming. De conclusie van de rechter-commissaris dat er geen sprake zou zijn geweest van “invloed op de vervolgingsbeslissing” door betrokkene 1 is in strijd met de duidelijke bewoordingen van het niet gecensureerde deel van de TPO-stukken. Er is dus sprake geweest van misbruik van bevoegdheid. De vervolging is op aanvraag van betrokkene 1 gestart en de rechtbank is hierover door het Openbaar Ministerie bewust vals voorgelicht.

Daarnaast is sprake van een eenzijdig onderzoek door de politie. De eigenlijke reden voor het onderzoek was niet dat er een verdenking was, maar er was strafvervolging beloofd en er moest door het openbaar ministerie ‘gescoord’ worden. De aangiften van de curatoren curator 1 en curator 2 hadden nooit aanleiding mogen zijn voor een strafrechtelijke vervolging. De aangifte van de curator 1 is van 27 februari 2012, bijna drie jaar na het faillissement van bedrijf 1. Deze aangifte was gebaseerd op drie zogenaamde onttrekkingen in februari en maart 2009 en de onttrekking op 9 juli 2008 van viermaal €50.000. Dit zijn kwesties om mogelijk civielrechtelijk over te procederen, maar geen grond voor strafrechtelijke aangifte. Uit het feit dat curator 2 een dag na het TPO aangifte heeft gedaan, kan worden afgeleid dat op hem druk is uitgeoefend om hem tot deze aangifte te bewegen.

De onderhavige strafzaak tegen verdachte is misbruikt voor andere doelen dan strafrechtspleging, namelijk voor het naar Nederland krijgen van verdachte in verband met de in 2013 door het Hof Arnhem-Leeuwarden uitgesproken veroordeling tot een gevangenisstraf van negen maanden in de bedrijf 20 -zaak. Later is daar nog bij gekomen het naar Nederland krijgen van verdachte in verband met zijn persoonlijk faillissement.

Ook heeft het openbaar ministerie de schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte gefrustreerd door hem niet onmiddellijk in vrijheid te stellen, maar hem in faillissementsgijzeling te houden. Daarbij is door het openbaar ministerie ten onrechte betoogd dat ook het persoonlijk faillissement van verdachte ten grondslag heeft gelegen aan het Europees arrestatiebevel. De e-mail waarin dat door het Openbaar Ministerie naar voren is gebracht dient als een vals stuk te worden aangemerkt. Ook is potentieel ontlastend bewijsmateriaal onthouden aan het dossier. Zo is een kopie van een depotstorting pas na een jaar toegevoegd aan het dossier en is slechts beperkt onderzoek gedaan naar betalingen die verdachte voor de vennootschap heeft verricht vanaf zijn privérekeningen. Door de getuige 1 zijn volgens de verbalisanten diverse bescheiden en digitale documenten overhandigd tijdens zijn verhoor, echter zijn deze door de FIOD niet aan het dossier toegevoegd.

De verdediging concludeert dat er onzorgvuldig onderzoek is gedaan, waarbij niet de waarheidsvinding voorop heeft gestaan maar kennelijk het bedienen van betrokkene 1 en de curator in het persoonlijk faillissement van verdachte.

Voorts heeft het openbaar ministerie onvoldoende uitvoering gegeven aan de opdracht die de rechtbank heeft gegeven: het doen van onderzoek naar alle stortingen die door verdachte aan bedrijf 1 en bedrijf 2 zijn gedaan. Het onderzoek heeft zich slechts uitgestrekt tot drie buitenlandse bankrekeningen en er is geen onderzoek gedaan naar de boekhouding -die kennelijk nog beschikbaar is- waaruit de rekening-courantverhouding van verdachte met de vennootschappen volledig gereconstrueerd had kunnen worden.

Ten slotte heeft het openbaar ministerie eendrachtig samengewerkt met de curator curator 3 en de heer betrokkene 2 samen om de aanhouding van verdachte in Spanje tot onderwerp van een sensatie TV-programma (“Op de vlucht” van John van den Heuvel) te maken. In dit TV-programma komt duidelijk de innige verstrengeling van de diverse “belangen” naar voren: de wens om de negen maanden gevangenisstraf uit de bedrijf 20 -zaak te laten executeren, het persoonlijk faillissement (curator 3) en de door betrokkene 1 bij het openbaar ministerie bestelde “mooie nieuwe strafzaak“ tegen verdachte.

Verdachte is door deze verzuimen afzonderlijk dan wel in samenhang bezien doelbewust en met grove veronachtzaming van zijn belangen aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekortgedaan. Het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de grondslagen van ons strafproces en het wettelijk systeem is in de kern geraakt, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair dienen de vormverzuimen en inbreuken tot bewijsuitsluiting te leiden en meer subsidiair tot een aanzienlijke strafvermindering.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft aangegeven dat het openbaar ministerie op alle door de raadsman naar voren gebrachte punten ontvankelijk is in de strafvervolging.

Oordeel van het hof

Met de rechtbank overweegt het hof dat uit de e-mail van de advocaat-generaal, welke mail door de raadsman in eerste aanleg reeds is overgelegd, kan worden afgeleid dat er contact heeft plaatsgevonden tussen betrokkene 1, officier van justitie en advocaat-generaal. Op een TPO is vervolgens besloten om tegen verdachte een strafrechtelijk onderzoek te starten. De stukken die aan deze vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen, zijn in opdracht van de rechtbank onderzocht door de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat deze stukken geen blijk geven van beïnvloeding door betrokkene 1 betrokkene 1 of (andere) crediteuren. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan die mededeling van de rechter-commissaris. Naar het oordeel van hof is dan ook niet gebleken van een vormverzuim.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te stellen dat het openbaar ministerie onrechtmatig heeft gehandeld door een vervolging ter zake faillissementsfraude tegen bedrijf 1, bedrijf 2 en verdachte privé te starten, verwerpt het hof dit verweer.

Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat de curator 1, gelet op de onttrekkingen door verdachte, terwijl schulden van bedrijf 1 onbetaald bleven, aangifte heeft gedaan van faillissementsfraude. Met de rechtbank ziet het hof geen aanleiding te veronderstellen dat curator 2 door het openbaar ministerie onder druk zou zijn gezet om aangifte te doen. Nadat in het TPO was besloten verdachte strafrechtelijk te vervolgen, was het niet meer dan logisch dat de betrokken curator werd uitgenodigd voor verhoor. Het feit dat curator 2 tijdens dit verhoor zijn eerder gedane melding bevestigt door het doen van aangifte geeft geen blijk van uitgeoefende druk op curator 2. Ten overvloede merkt het hof op dat deze aangiften niet noodzakelijk waren voor de start van het opsporingsonderzoek, ook ambtshalve was vervolging mogelijk.

Verdachte is op grond van een Europees Arrestatiebevel aangehouden voor onderhavige zaak. Het is het hof niet gebleken dat het openbaar ministerie deze strafzaak heeft misbruikt om verdachte anders dan voor deze strafzaak naar Nederland te krijgen.

Ook het feit dat verdachte na de schorsing van zijn voorlopige hechtenis opnieuw in detentie is gekomen kan geen vormverzuim opleveren. Allereerst zijn de beslissingen om verdachte in faillissementsgijzeling te nemen/houden, genomen door de rechtbank en niet door het openbaar ministerie. Bovendien, als er al vormverzuimen zijn begaan bij de faillissementsgijzeling, dan hebben deze verzuimen geen betrekking op deze strafzaak en kunnen zij daarom niet tot enig rechtsgevolg in deze strafzaak leiden.

De kopie van een depotstorting is op het moment dat uit het onderzoek naar voren kwam dat het van belang was voor het onderzoek door de FIOD aan het dossier toegevoegd. Hieruit blijkt niet dat het stuk is onthouden aan het dossier. Ten aanzien van de stukken die door de getuige getuige 1 zouden zijn overhandigd is het hof van oordeel dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van stukken die van belang zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het wetboek van Strafvordering.

Ten aanzien van de digitale boekhouding stelt het hof vast dat het openbaar ministerie niet over de toegangscodes en wachtwoord(en) beschikt van de boekhouding, zodat het openbaar ministerie geen directe mogelijkheid heeft om die boekhouding te benaderen. Het hof merkt daarbij op dat uit het dossier ook niet valt af te leiden dat er een dergelijke boekhouding bestaat anders dan dat er over is verklaard door verdachte en de getuige 2, die verklaarde dat het wellicht mogelijk zou zijn de toegangscode te achterhalen. Verdachte is de meest gerede persoon die toegang tot deze boekhouding kan verschaffen. Hij was immers de directeur van bedrijf 1 en zou de toegangscodes en wachtwoord(en) tot die boekhouding aan het openbaar ministerie kunnen leveren. Verdachte heeft noch aan de curator na het faillissement van bedrijf 1 noch nadien aan de FIOD of het openbaar ministerie informatie verstrekt over hoe deze boekhouding zou kunnen worden benaderd. Ook ter zitting van het hof heeft verdachte niet de gegevens verschaft omtrent die boekhouding.

Tegen verdachte is bovendien in het kader van het faillissement door de (faillissementskamer van de) rechtbank ook een gijzeling bevolen in verband met het al dan niet voldoende verschaffen van inlichtingen aan de curator.

Het is aan verdachte om aan te geven hoe deze boekhouding benaderd kan worden of om de boekhouding aan het openbaar ministerie te verstrekken. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie derhalve voldaan aan de opdracht die de rechtbank hem heeft gegeven. Ook na deze opdracht heeft het openbaar ministerie de onderzoeken gedaan, die, naar aanleiding van de verweren van de verdediging, redelijkerwijs van het openbaar ministerie konden worden verwacht. Voor zover het openbaar ministerie daarin onvolledig zou zijn geweest, had het op de weg van de verdediging gelegen dit tijdig en concreet aan te geven.

Ten aanzien van de stelling dat het openbaar ministerie eendrachtig zou hebben samengewerkt met curator 3 en betrokkene 2 samen om de aanhouding van verdachte in Spanje tot onderwerp van een tv-programma (“Op de vlucht” van John van den Heuvel) te maken is het hof van oordeel dat dit niet aannemelijk is geworden.

Het hof is van oordeel dat zowel afzonderlijk dan wel in samenhang bezien er geen sprake is geweest van zodanige vormverzuimen dat er sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van verdachte en diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zijn gedaan. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in zijn vervolging.

Beslissingen op de verzoeken van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting de navolgende verzoeken dan wel voorwaardelijke verzoeken gedaan. De verdediging heeft op diverse plaatsen in haar pleitnotities verzocht om de fysieke boekhouding van zowel bedrijf 1 als van bedrijf 2 integraal ter inzage te geven, althans dient het openbaar ministerie bevolen te worden dat die stukken overgelegd zullen worden en aan het dossier worden toegevoegd. Daarnaast heeft de verdediging als extra argument daartoe aangevoerd dat het erop lijkt dat van het bedrijf 1 een complete rekening buiten het onderzoek is gehouden. Dit vormt des temeer reden om de integrale boekhouding aan het dossier toe te voegen.

Voorts heeft de verdediging verzocht de digitale boekhouding (de boekhouding boekhouding) van bedrijf 1 door het openbaar ministerie bij de getuige 2 op te laten vragen en integraal aan de verdediging ter inzage te geven.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

De FIOD heeft in AH-06 en AH-07 gerelateerd wat zij aan boekhouding van de curatoren hebben ontvangen. Daarnaast is het gehele faillissementsdossier opgevraagd. In AH06a en AH07a heeft de FIOD gerelateerd wat zij aan boekhouding aan de curatoren hebben teruggegeven. Het hof concludeert daaruit dat er kennelijk geen andere administratie aanwezig is geweest bij de FIOD of de curator, anders dan de bij het dossier gevoegde voor het onderzoek relevante documenten D-023 t/m D-037. Kennelijk hadden de curatoren ook over niet meer bescheiden de beschikking dan is vermeld in de beide ambtshandelingen AH-06 en AH-07.

Het verzoek van de raadsman tot inzage van de administratie van bedrijf 2 en bedrijf 1 dan wel het verzoek tot het integraal voegen van de administratie aan het dossier zal dan ook worden afgewezen, nu het hof gelet op het bovenstaande niet de noodzaak ziet om deze andere stukken aan het dossier te doen toevoegen.

In het dossier bevinden zich bovendien afschriften van alle bekende bankrekeningen.

Ten aanzien van de rekening die buiten het onderzoek gehouden zou zijn overweegt het hof dat uit AH-011a, AH-012 en AH-035a blijkt dat de officier van justitie van de bank N.V. heeft gevorderd dat alle gegevens die betrekking hebben op de rekeningen rekeningnummer 1 en rekeningnummer 2 ten name van de verdachte en verder alle overige rekeningen op naam van verdachte, bedrijf 1 B.V. en/of bedrijf 2 B.V. moeten worden verstrekt en als resultaat daarvan welke afschriften van de rekeningnummers zijn uitgeleverd aan de FIOD. Het hof ziet niet in op welke rekening het verzoek van de verdediging betrekking heeft. Door de bank N.V. zijn de in het dossier vermelde gegevens aan het openbaar ministerie verstrekt. Daaruit is niet van het bestaan van nog een rekening op naam van bedrijf 1 gebleken. De raadsman en de verdachte hebben ook geen rekeningnummer genoemd waarop dit verzoek betrekking heeft, zodat het verzoek reeds om die reden niet toegewezen kan worden.

Ten aanzien van de digitale boekhouding verwijst het hof naar hetgeen hierboven op pagina 4 van het arrest is overwogen. Het is aan verdachte om aan te geven hoe deze boekhouding benaderd kan worden of om de boekhouding aan het openbaar ministerie te verstrekken. Het hof ziet derhalve geen noodzaak om het openbaar ministerie opdracht te geven om de digitale boekhouding aan het dossier toe te voegen.

Verder heeft de verdediging al dan niet in voorwaardelijke zin verzocht (randnummer 44) om in het bezit te worden gesteld van een kopie van de integrale versie van de TPO-stukken om na te kunnen gaan of :

in de periode vanaf 6 juni 2012 sprake is geweest van (indirecte) invloed op (de start van) het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte, door betrokkene 1 of aan hem op enigerlei wijze gerelateerde personen, en/of door hem (of hen) verstrekte informatie;
betrokkene 1 of aan hem op enigerlei wijze gerelateerde personen (directe dan wel indirecte) invloed gehad heeft/hebben op andere punten dan specifiek op de vervolgingsbeslissing.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Zoals het hof al hierboven heeft overwogen is naar aanleiding van de tripartite overleggen besloten om tot vervolging over te gaan. De TPO-stukken die daaraan ten grondslag lagen zijn in opdracht van de rechtbank onderzocht door de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat uit deze stukken niet is gebleken van beïnvloeding door betrokkene 1 of aan hem gerelateerde personen. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de mededeling van de rechter-commissaris en ziet derhalve geen noodzaak om een kopie van de integrale versie van de TPO-stukken aan het dossier te doen toevoegen.

Daarnaast heeft de verdediging verzocht (randnummer 112) om de door de getuige getuige 1 bij zijn verhoor overgelegde “diverse bescheiden” en digitale documenten te mogen inzien en dat deze stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd.

Het hof is van oordeel dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van stukken die van belang zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het wetboek van Strafvordering. Het hof ziet derhalve de noodzaak niet om opdracht te geven de gevraagde bescheiden aan de verdediging ter inzage te verstrekken dan wel aan het dossier te doen toevoegen.

Voorts heeft de verdediging verzocht (randnummer 130) aan het openbaar ministerie om een proces-verbaal van het verhoor van verdachte dat op 29 oktober 2015 zou hebben plaatsgevonden te verstrekken dan wel alsnog op te doen laten maken en aan de verdediging te verstrekken.

Het hof is van oordeel dat noch is gesteld noch is gebleken dat het verhoor op 29 oktober 2015 betrekking had op onderhavige zaak. Het hof ziet derhalve de noodzaak niet om - indien het hof voormeld verzoek aan het openbaar ministerie opvat als een verzoek aan het hof om het openbaar ministerie opdracht te geven - een dergelijk proces-verbaal aan het dossier te doen toevoegen.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat het door een vennootschap toekennen van een salaris aan de directeur/groot aandeelhouder dat in een redelijke verhouding staat tot de geleverde arbeidsprestaties op zichzelf niet leidt tot het plegen van bedrieglijke bankbreuk, indien na enige tijd het faillissement van de vennootschap volgt. In het geval van bedrijf 2 is dat echter niet het geval nu er sprake is van een salaris van €30.000 per maand en een bonus van €245.000 voor een startende onderneming met een gering aantal werknemers en met één opdracht en met een verwachte winstmarge van €455.000 die gedeeld moet worden met de opdrachtgever (zie e-mailbericht van verdachte aan betrokkene 3 d.d. 8 juni 2010).

In het geval van bedrijf 1 is dit evenmin het geval nu daar sprake is van een arbeidsovereenkomst van 10 december 2007 waarin een salaris van €30.000 per maand, vakantiegeld van 8% en een verwachte bonus van €1.200.000 is vastgelegd, welke bonus, zoals verdachte verklaarde in zijn verhoor bij de FIOD (V-01-01), zou worden vastgesteld naar rato van het aantal abonnees ultimo 2008.

Het salaris zou ingaan per 1 januari 2008, terwijl bedrijf 1 ultimo 2007 nog over een negatief vermogen beschikte van €191.490, het bedrijf in dat jaar nog een geschat jaarverlies had geleden tussen €600.000 en €800.000 en terwijl er op dat moment nog geen significante omzet bestond. Eerst vanaf 9 juli 2008 zijn door de Nationale Postcode Loterij c.s. gelden overgeboekt aan bedrijf 1.

Bij zijn oordeel slaat het Hof nog acht op de volgende feiten en omstandigheden.

Reeds in 2008 heeft bedrijf 1 de facturen van bedrijf 16 niet prompt voldaan. Blijkens de beslissing van de voorzieningenrechter van 9 april 2009 is bedrijf 1 reeds geruime tijd, doch in ieder geval sinds 16 februari 2009, achterstallig met haar betalingsverplichtingen jegens bedrijf 16.

Voorts draagt verdachte per 14 april 2009 de rechten en verplichtingen van bedrijf 1 B.V. over aan bedrijf 13 B.V. i.o. met gesloten beurzen.

Vorenstaande feiten in onderling verband gezien laten naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat verdachte volslagen onverantwoorde verplichtingen is aangegaan, zoals de met verdachte aangegane arbeidsovereenkomst en de verkoop van de rechten en verplichtingen van bedrijf 1 B.V. aan bedrijf 13 B.V. i.o., en betalingen heeft verricht, zoals de onttrekking uit bedrijf 1 van €1.100.000 in verband met het beslag op het huis van verdachte in juli 2008 waaraan geen deugdelijke overeenkomst, waaronder mede te verstaan is voldoende zekerheden, ten grondslag ligt.

Het hof is van oordeel dat, gelet op het bovenstaande dat verdachte op zijn minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich schuldig maakte aan faillissementsfraude, omdat het niet anders kan dan dat met dergelijke zeer omvangrijke onttrekkingen er een buitengewoon groot risico ontstond op het niet betalen van de schuldeisers.

Het hof wordt bevestigd in zijn overtuiging dat verdachte deze kans heeft aanvaard door verschillende getuigenverklaringen. Zo heeft de getuige 3 verklaard dat verdachte vaak privébetalingen voorrang gaf boven het betalen van zijn crediteuren. Zelfs als er voldoende geld was om alle crediteuren te betalen, werd er door verdachte wel eens voor gekozen om geld naar zichzelf over te maken, zodat vervolgens niet alle crediteuren konden worden betaald. Ook uit de verklaringen van Loman kan worden afgeleid dat de betalingen van verdachte onverantwoord waren. Als betalingen aan verdachte niet konden worden gefinancierd uit beschikbare middelen, had dit tot gevolg dat facturen van crediteuren niet werden betaald. Uit deze verklaringen leidt het hof af dat bij verdachte het – onverplicht - betalen van zichzelf voorrang had op het financieel gezond houden van zijn bedrijf en het betalen van de crediteuren.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat binnen bedrijf 1 vrije opneembare winstreserves aanwezig waren. Het hof is van oordeel dat uit de jaarrekening 2007 blijkt van een negatief vermogen van €191.000. In het jaar 2007 is een verlies geleden van ongeveer €600.000 tot €800.000. Het hof leidt dit af uit de jaarrekening 2007. Weliswaar heeft de verdachte gesteld dat die door de vorige eigenaar is opgesteld, doch het hof hecht daaraan geen geloof. Deze jaarrekening is op 20 juni 2009 door de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) vastgesteld en kort daarop (zeer kort voor de datum van het faillissement op 29 juni 2009) bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Zoals de verdachte ook ter zitting van het hof heeft erkend was hij degene die op dat moment namens bedrijf 14 als enige in de AVA aanwezig en stemgerechtigd was. Na de jaarrekening van 2007 zijn geen jaarrekeningen meer opgemaakt noch vastgesteld, zodat er geen jaarrekeningen zijn waaruit een vrij uitkeerbare winstreserve blijkt. Ten overvloede overweegt het hof dat stille reserves – voor zover al aanwezig - zich (uiteraard) niet lenen voor het uitkeren van dividend.

Het standpunt van de verdediging is ook strijdig met de door de verdediging overgelegde overeenkomst van 20 juli 2008, waarin is vastgelegd dat de betaling van 1,1 miljoen euro een aflossing van schulden aan bedrijf 14 zou zijn. Deze overeenkomst vindt op haar beurt weer geen steun in de feiten, omdat uit de stukken niet volgt dat bedrijf 14 tot dit bedrag leningen aan bedrijf 1 heeft verstrekt, laat staan dat met betrekking tot de gestelde investeringen door bedrijf 14 is afgesproken dat die ten tijde van de overboeking van €1.100.000 naar de privérekening van verdachte door bedrijf 14 van bedrijf 1 konden worden opgeëist.

Feit 1

Vrijspraak medeplegen

Evenals de rechtbank acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de faillissementsfraude bij bedrijf 1 tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. Het hof zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.

Vrijspraak overboekingen naar betrokkene 4

Evenals de rechtbank merkt het hof de overboekingen die zijn gedaan naar betrokkene 4 niet aan als onttrekkingen. Behalve uit de verklaring van betrokkene 4 zelf en van verdachte, blijkt ook uit verschillende getuigenverklaringen dat betrokkene 4 bij bedrijf 1 heeft gewerkt. Ook de afschrijvingen zelf duiden erop dat hier sprake kan zijn van loonbetalingen gelet op de gelijke bedragen en de omschrijvingen bij deze betalingen. Het hof acht daarom niet onaannemelijk geworden dat deze afschrijvingen loonbetalingen waren.

Vrijspraak salarisbetaling op 25-8-2008

Op 25 augustus 2008 wordt €39.251,58 overgemaakt naar een bankrekening van verdachte onder de vermelding “salaris Q3”. In het dossier zijn van het derde kwartaal 2008 twee loonstroken opgenomen. Bovendien komt het daarin genoemde nettoloon overeen met de overboeking van 25 augustus 2008. Nu aannemelijk is geworden dat deze betaling een loonbetaling betreft, zal het hof deze slechts als een onttrekking aanmerken, voor zover deze een redelijke arbeidsbeloning voor de verrichte arbeidsprestaties te boven gaat. Voor het resterende deel van het salaris dient vrijspraak te volgen.

Overboeking van €1.100.000

Het hof constateert dat verdachte ten aanzien van deze overboeking zowel bij de FIOD als in eerste aanleg tegenover de rechtbank als bij dit hof telkens wisselende verklaringen heeft afgelegd. Het hof acht geen van de door verdachte afgelegde verklaringen geloofwaardig. Het hof is van oordeel dat de feiten geen steun geven voor de stelling dat

verdachte ten tijde van de overboeking van de €1.100.000 naar zijn privérekening daadwerkelijk een opeisbare vordering ter hoogte van dat bedrag had op bedrijf 1 en evenmin dat daarmee op een dergelijke vordering werd vooruitbetaald. Evenmin is sprake van een lening van bedrijf 14 aan verdachte tot voornoemd bedrag. Naar het oordeel van het hof was evenmin sprake van een verplichte betaling en dient het door verdachte overgeboekte bedrag dan ook als onttrekking te worden beschouwd.

Salarisbetalingen en onkosten vergoedingen

Van de betalingen op 30 januari 2009 en 2 februari 2009 ten titel van salaris en onkostenvergoeding zijn geen salarisstroken bekend. Ook is geen specificatie bekend van de onkosten die door verdachte zouden zijn gemaakt. Bovendien worden binnen één week drie bedragen overgemaakt die het nettoloon van verdachte verre overstijgen en waarin meermalen eenzelfde omschrijving wordt genoemd. Gelet hierop worden deze overboekingen op 30 januari 2009 en 2 februari 2009 als onttrekkingen aangemerkt en niet als salaris.

Overboeking naar bedrijf 3 AG

Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg aangevoerd dat de betaling aan bedrijf 3 AG niet als onttrekking kan worden aangemerkt. De auto’s die voor dit geld zijn geleased, een BMW 760 en een Range Rover, werden ingezet voor bedrijf 1. Om de auto’s in te kunnen voeren in Nederland hebben ze enige tijd op naam van verdachte gestaan.

Evenals de rechtbank stelt het hof op basis van het dossier vast dat de BMW 760 en de Range Rover nooit op naam hebben gestaan van bedrijf 1. Dat de auto’s voor de invoer in Nederland enkele maanden op naam van verdachte hebben moeten staan, verklaart niet dat verdachte gedurende de gehele periode de te naam gestelde was. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat bij bedrijf 21 het kenteken altijd op naam van de leasenemer werd gezet. Dit is echter niet aannemelijk geworden, evenmin als de stelling dat de auto’s ten behoeve van bedrijf 1 zijn ingezet.

Op 25 februari 2010 wordt de BMW door verdachte verkocht. De opbrengst van deze verkoop is niet ten goede gekomen aan de boedel van de inmiddels failliete bedrijf 1 bedrijf 1. Over de Range Rover heeft verdachte verklaard dat deze werd gebruikt als boodschappenwagen, maar dat de betaling is gedaan door bedrijf 1. Het hof merkt het afgeschreven bedrag daarom aan als een onttrekking.

Overboeking van €200.000

Verdachte heeft verklaard dat hij voor de aankoop van de aandelen van bedrijf 1 €200.000 vanuit privé heeft overgemaakt. Door op 9 juli 2008 vier keer €50.000 over te maken van de bankrekening van bedrijf 1 naar een privérekening van verdachte is deze schuld ingelost.

Met de rechtbank deelt het hof dit standpunt van verdachte niet. De betaling die verdachte vanuit privé heeft gedaan voor de aankoop van aandelen, kan niet ten laste komen van bedrijf 1. Dit zou namelijk betekenen dat bedrijf 1 voor haar eigen aandelen zou moeten betalen. Verdachte heeft op grond van deze betaling geen vordering op bedrijf 1, zodat de betaling van €200.000 naar de privérekening van verdachte als een onverplichte betaling en als een onttrekking moet worden beschouwd.

Lening van bedrijf 17 B.V.

Verdachte en zijn raadsman hebben naar voren gebracht dat verdachte een lening heeft afgesloten met bedrijf 17 om de liquiditeit van de vennootschap te bevorderen. Verdachte zou hiermee bedragen hebben voorgeschoten voor bedrijf 1. Hieruit blijkt niet alleen dat verdachte het beste met bedrijf 1 voor had, maar hiermee wordt ook aangetoond dat verdachte verschillende vorderingen had op bedrijf 1.

Bovendien is een deel van deze lening €44.000.-, ten goede gekomen aan crediteur een crediteur van bedrijf 1.

Het hof is van oordeel dat bij gebreke aan duidelijkheid over de met bedrijf 1 overeengekomen terugbetalingsvoorwaarden, waaronder de opeisbaarheid, niet gebleken is dat verdachte ter zake een opeisbare vordering op bedrijf 1 had. Overboekingen die verdachte naar privérekeningen heeft gedaan, stellende dat hij daar op grond van deze voorschotten recht op had, verliezen daardoor dus niet hun karakter van onttrekking.

Overige vorderingen van verdachte op bedrijf 1

Verdachte heeft zijn stelling dat een en ander in een rekening-courantverhouding tussen hem en bedrijf 1 is geadministreerd en verantwoord, op geen enkele manier aannemelijk kunnen maken, nu ieder spoor van een deugdelijke administratie van die rekening-courantverhouding ontbreekt.

Feit 2

Vrijspraak medeplegen

Evenals de rechtbank acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de faillissementsfraude bij bedrijf 2 tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.

Vrijspraak: overboeking naar bedrijf 18

Verdachte heeft verklaard dat er weleens betalingen ten behoeve van bedrijf 2 werden verricht door een ‘verkeerde’ vennootschap. Dit werd dan later gecorrigeerd. De overboekingen van in totaal €17.200 aan bedrijf 18 B.V. zijn een voorbeeld van een dergelijke correctie.

Het hof ziet in het dossier verschillende aanwijzingen dat er foutieve betalingen hebben plaatsgevonden. Zo verklaren de getuigen getuige 4 en getuige 3 dat er inderdaad fouten werden gemaakt met betalingen en dat dit werd gecorrigeerd door bedrijf 2 terugbetalingen te laten doen aan bedrijf 7 BV. dan wel bedrijf 18. Het hof acht deze gang van zaken en daarmee het verweer van verdachte voldoende aannemelijk geworden en zal de betalingen die zijn gedaan aan bedrijf 18 BV. niet aanmerken als onttrekkingen.

Overboekingen naar betrokkene 4

Verdachte heeft verklaard dat betrokkene 4, de (al dan niet voormalige, hieromtrent is wisselend verklaard en ten tijde van de aanhouding van verdachte in Spanje was hij in gezelschap van betrokkene 4) partner van verdachte gedurende ongeveer een maand voor bedrijf 2 diverse werkzaamheden heeft verricht. Hiervoor is zij door bedrijf 2 betaald. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte hieraan toegevoegd dat wellicht ook de belettering voor bedrijf 2 door betrokkene 4 is gedeclareerd en is uitbetaald.

Met de rechtbank merkt het hof allereerst op dat getuigen wisselend hebben verklaard over de werkzaamheden van betrokkene 4 bij bedrijf 2. In elk geval kan uit die verklaringen en uit die van verdachte zelf worden afgeleid dat zij niet lang werkzaamheden heeft verricht voor bedrijf 2.

De betalingen die aan betrokkene 4 worden gedaan lijken geen loonbetalingen te betreffen, gezien de wisselende bedragen. Ook is niet gebleken dat zij een arbeidsovereenkomst had bij bedrijf 2. Volgens verdachte werkte zij in die periode als zzp’er en verrichtte zij in die hoedanigheid werkzaamheden voor de vennootschap. Het hof heeft echter geen facturen aangetroffen voor de werkzaamheden die betrokkene 4 zou hebben verricht. Ook zijn er geen andere specificaties aangetroffen, waaruit kan blijken welke vorderingen zij uit hoofde van werkzaamheden op bedrijf 2 had. Gelet op het ontbreken van deze onderbouwing zal het hof de bedragen die naar haar zijn overgemaakt aanmerken als onverplichte betalingen en derhalve als onttrekkingen aan de vennootschap.

Feit 3

Vrijspraak medeplegen

Evenals de rechtbank acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de verduistering van geldbedragen tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. Het hof zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.

Wederrechtelijk toe-eigenen

Het hof stelt vast dat de onder feit 3 genoemde geldbedragen identiek zijn aan de bedragen die door het openbaar ministerie onder feit 1 en 2 zijn ten laste gelegd. Onder feit 1 en 2 heeft het hof overwogen welke overboekingen als onttrekking kunnen worden aangemerkt. Het hof sluit voor de bewezenverklaring van feit 3 daarom aan bij de bewezen verklaarde onttrekkingen van feit 1 en feit 2. Verdachte heeft zich dit geld –door deze bedragen aan de ondernemingen te onttrekken- wederrechtelijk toegeëigend.

Vrijspraak: overboekingen naar betrokkene 4

Met de rechtbank acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering door geld over te boeken van bedrijf 2 naar betrokkene 4. Uit het dossier blijkt niet dat verdachte zich deze geldbedragen heeft toegeëigend. Verdachte heeft gedurende een periode een relatie gehad met betrokkene 5, maar niet is gebleken dat het geld dat naar haar is overgemaakt aan verdachte ten goede is gekomen.

Feit 4

Vrijspraak medeplegen

Met de rechtbank acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het witwassen van geldbedragen tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.

Gewoontewitwassen

Verdachte heeft gedurende een lange periode geldbedragen overgemaakt naar (onder meer)

Zijn Nederlandse en Zwitserse privérekeningen. Deze geldbedragen zijn door verdachte onttrokken aan de vennootschappen en verduisterd. Daarmee zijn deze geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig. Uiteindelijk zijn de rekeningen die zijn gevoed door de onttrokken

geldbedragen, door opnamen door en betalingen ten behoeve van verdachte leeggeraakt en is het crimineel verworven geld daarmee verdwenen.

Verdachte heeft onder meer verklaard dat hij dit geld heeft gebruikt om van te leven. Verdachte heeft de geldbedragen aldus omgezet in geld en goederen die hij gebruikte voor zijn dagelijks leven. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich daarmee schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.

Bewezenverklaring

Feit 1 en 2: bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Feit 3: verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd.
Feit 4: van het plegen van witwassen een gewoonte maken.