De wetten op grond waarvan de ACM boetes kan opleggen, leggen het boetemaximum vast. Op sommige overtredingen, bijvoorbeeld op basis van de Wet handhaving consumentenbescherming, staat alleen een absoluut maximum van € 450.000,-. Voor andere overtredingen, bijvoorbeeld op basis van de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet en de energiewetgeving, geldt een samengesteld maximum: € 450.000,- of, indien dat hoger is, een percentage van de omzet (1% voor lichte overtredingen, 10% voor zware overtredingen).

In de praktijk legt de ACM doorgaans geen maximumboete op omdat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vergen dat de boete evenredig is en wordt afgestemd op de ernst en duur van de overtreding. Hoe de ACM de boetehoogte in de praktijk dient te bepalen, is geregeld in de ‘Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM’. Die regelen onder meer hoe zij de ernst en duur van een overtreding moet meewegen en welke boeteverhogende en -verlagende omstandigheden er kunnen gelden.

Wetsvoorstel Stroomlijningswet ACM

Het wetsvoorstel Stroomlijningswet ACM, dat op dit moment bij de Tweede Kamer aanhangig is, wijzigt het boetebeleid van de ACM op onderdelen. Zo stroomlijnt het wetsvoorstel de bepalingen ten aanzien van de beslistermijn voor het opleggen van een boete, de definitie van omzet die in sommige gevallen bepalend is het boetemaximum, de bevoegdheid om de boekhouding van een overtreder te onderzoeken om de hoogte van die omzet te bepalen, de hoogte van de boetemaxima voor zogenoemde “ondersteunende overtredingen” (te weten het weigeren gegevens en inlichtingen te verstrekken, het overtreden van een zelfstandige last, het weigeren medewerking te verlenen aan de ACM, het verbreken van een zegel of het niet nakomen van een toezegging) tot maximaal € 450.000,- of, indien dat hoger is, 1% van de omzet, de maximale hoogte van de persoonlijke boete (€ 450.000,-) en de bepalingen over schorsende werking.

Met deze wijzigingen wordt beoogd de substantiële verschillen die op dit moment bestaan tussen de verschillende wetten waarop de ACM toezicht houdt waar mogelijk weg te nemen. Dit zal bijdragen aan een verbetering van de effectiviteit en efficiëntie van het markttoezicht van de ACM. Buiten de scope van het wetsvoorstel Stroomlijningswet ACM, dat tot doel heeft om procedures en bevoegdheden van de ACM te stroomlijnen en te vereenvoudigen, valt echter een inhoudelijke analyse van de mate van bestraffing en preventieve werking die uitgaat van het boetebeleid van de ACM.

Onderzoek van SiRM/Pels Rijcken

Teneinde te bezien of de effectiviteit van het markttoezicht van de ACM door eventuele aanpassing van het boetebeleid verder kan worden verbeterd in aanvulling op de voorstellen in het wetsvoorstel Stroomlijningswet ACM, heeft Minister van Economische Zaken Kamp SiRM/Pels Rijcken opdracht gegeven onderzoek te doen naar mogelijke maatregelen in het boetebeleid. Dit onderzoek brengt een aantal factoren aan het licht die volgens Kamp aanleiding geven tot het nemen van maatregelen in het boetebeleid. Deze factoren hangen samen met de preventieve afschrikkende werking van de huidige boetemaxima.

Allereerst is het absolute boetemaximum van € 450.000,- sinds de invoering van de euro nooit aan inflatie aangepast, waardoor de afschrikkende werking ervan in de loop der tijd verhoudingsgewijs kleiner is geworden. Volgens de onderzoekers zou het aangepaste absolute boetemaximum nu rond € 620.000,- bedragen. Daarnaast geldt dat andere rechtsgebieden, zoals het strafrecht (€ 780.000,-) en het financieel toezicht (tot maximaal € 4 miljoen) fors hogere en daardoor meer afschrikwekkende absolute boetemaxima kennen. Het markttoezicht van de ACM blijft daarbij achter. Voorts worden grote ondernemingen impliciet bevoordeeld boven kleine ondernemingen, omdat voor bepaalde overtredingen geen samengesteld boetemaximum geldt, maar slechts een absoluut boetemaximum. Een boete van € 450.000,- is voor grote ondernemingen relatief weinig en daardoor slechts beperkt afschrikwekkend.

Bovendien kan hierdoor in sommige gevallen de vreemde situatie ontstaan dat ondernemingen voor het niet meewerken aan een toezichtsonderzoek naar een bepaalde overtreding een hogere boete kunnen krijgen dan voor desbetreffende overtreding zelf. Dat komt doordat voor het niet-meewerken een relatief boetemaximum geldt van 1% van de omzet, maar voor de overtreding zelf alleen een absoluut boetemaximum van € 450.000,-. Tot slot zijn er volgens het onderzoek indicaties dat kartelwinsten hoger zijn dan de boetes en kan de hoge mate van (herhaalde) recidive erop wijzen dat overtredingen lucratief blijven ondanks de boetes. Op deze overtredingen staat nu een relatief boetemaximum van 10% van de omzet. Deze indicaties zijn echter niet empirisch en specifiek voor de Nederlandse situatie onderzocht en zijn derhalve geen vaste feiten.

Het onderzoek concludeert dat enkele maatregelen ter aanscherping van het boetebeleid (juridisch en economisch) haalbaar zijn:

Verhoging van het absolute maximum van € 450.000 tot € 900.000.
Verhoging van het relatieve maximum van 10% naar 15%.
Verhoging van de boete bij herhaalde recidive en van de boetecategorieën in de boetebeleidsregels.

De onderzoekers geven wel aan dat eventuele maatregelen de evenredigheidstoets moeten kunnen doorstaan.

Voorgenomen maatregelen  

Naar aanleiding van de omstandigheden die het onderzoek aan het licht heeft gebracht, acht de minister het wenselijk een aantal maatregelen te nemen ter verdere verbetering van de effectiviteit van het markttoezicht van de ACM. Daartoe wil hij de afschrikkende werking vergroten van de boetes die de ACM kan opleggen en een einde maken aan de relatieve bevoordeling van grote ondernemingen, die in het huidige boetebeleid zit opgesloten.

Ten eerste acht Kamp een verdubbeling van het absolute boetemaximum wenselijk, van € 450.000,- tot € 900.000,- zoals voorgesteld door de onderzoekers. Dit zorgt voor achterstallige inflatiecorrectie en brengt voorts het absolute boetemaximum in het markttoezicht dat de ACM uitoefent meer in lijn met dat in het strafrecht en het financieel toezicht dat wordt uitgeoefend door de Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten.

Ten tweede stelt hij voor om ACM-breed een relatief boetemaximum in te voeren waar dat nog niet geldt en het relatieve boetemaximum voor lichte overtredingen te verhogen van 1% naar 2% van de omzet. Dat betekent dat voor alle beboetbare overtredingen een uniform boetemaximum zal gaan gelden van € 900.000,- of, indien dat hoger is, 2% van de omzet (voor lichte overtredingen) dan wel 10% van de omzet (voor zware overtredingen).

Voor het verhogen van het relatieve boetemaximum van 10% is nader onderzoek wenselijk, omdat Nederland daarmee Europees uit de pas zou gaan lopen; geen enkele lidstaat noch de Europese Commissie kent een relatief boetemaximum van meer dan 10%. Daarom is Kamp voornemens specifiek voor de Nederlandse situatie onderzoek te doen naar de in het onderzoek van SiRM/Pels Rijcken genoemde indicaties dat kartelwinsten hoger zijn dan de boetes en dat de hoge mate van (herhaalde) recidive erop wijst dat overtredingen lucratief blijven ondanks de boetes. De minister overweegt, indien dat onderzoek uitwijst dat het 10%-maximum inderdaad onvoldoende afschrikt, het relatieve boetemaximum van 10% te verhogen naar bijvoorbeeld 15%, zoals de onderzoekers voorstellen.

Ten derde wordt voorgesteld om de boetebeleidsregels aan te scherpen zoals in het onderzoek voorgesteld, onder meer door een verhoging van de boete bij herhaalde recidive. Dit werpt een hogere drempel op voor ondernemingen om herhaaldelijk in de fout te gaan.

Wetsvoorstel

De verhoging van de absolute en relatieve boetemaxima vergt een wetswijziging. Kamp zal de voorbereiding van een wetsvoorstel op korte termijn ter hand nemen.