Spanning en Frustratie: Immateriële Schadevergoeding in Strafzaken

Door Anke Feenstra(Hertoghs advocaten-belastingkundigen)

Mijn meer fiscaal georiënteerde kantoorgenoten zijn al enige tijd druk bezig met het maken van rekensommen voor een immateriële schadevergoeding wegens de overschrijding van de redelijke termijn in belastingzaken. Dat lijkt de omgekeerde wereld, aangezien een compensatie voor een overschrijding van de redelijke termijn afkomstig is uit de strafpraktijk.  Deze compensatie vloeit voort uit artikel 6 EVRM, waarin is opgenomen dat een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, en komt in strafzaken in de regel tot uitdrukking door middel van strafvermindering.

Deze fiscale rekenmania is aangevangen na een baanbrekende uitspraak van de Belastingkamer van de Hoge Raad (HR 10 juni 2011, BNB 2011/232). In fiscale zaken werd (eerder) strikt de hand gehouden aan het uitgangspunt dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is, tenzij sprake is van een fiscale boete. Er lijkt inmiddels enige ruimte voor (analogische) toepassing van artikel 6 EVRM in belastingzaken. Volgens de Hoge Raad kan in het midden blijven of het belastinggeschil de ´determination of civil rights and obligations´ in de zin van artikel 6 EVRM betreft. De Hoge Raad zoekt aansluiting bij het rechtszekerheidsbeginsel als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM mede ten grondslag ligt. Dat beginsel geldt evenzeer binnen de nationale rechtsorde, los van de verdragsbepaling en noopt ertoe dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht. De Hoge Raad zoekt wel aansluiting bij de jurisprudentie over artikel 6 EVRM, waaruit volgt dat bij een overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie wordt verondersteld. Bij de vraag of de redelijke termijn is overschreden wordt aansluiting gezocht bij het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (BNB 2005/337). De Hoge Raad gaat vervolgens uit van een bedrag van € 500 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden. Om de toekenning van deze schadevergoeding in belastingzaken mogelijk te maken, oordeelt de Hoge Raad dat artikel 8:73 Awb van overeenkomstige toepassing is. Bovendien heeft de Hoge Raad bepaald dat het recht op een vergoeding niet alleen van toepassing is op een gegrond (hoger) beroep, maar ook indien het beroep van de belastingplichtige ongegrond wordt verklaard (HR 30 november 2012, NTFR 2012-2802).

Over de finesses van de berekening van een immateriële schadevergoeding in het belastingrecht is het laatste woord nog niet gezegd. Bij mij heeft deze uitspraak echter ook de vraag opgeroepen of niet eenzelfde vergoeding zou moeten worden toegekend in strafzaken. Als spanning en frustratie in een fiscale procedure worden verondersteld, geldt dat eens te meer in strafzaken.

Indien een verdachte in een strafzaak wordt veroordeeld, kan de strafrechter de op te leggen straf matigen bij een overschrijding van de redelijke termijn. Ook daarbij kunnen vraagtekens worden gezet (zie conclusie AG Vellinga bij HR 19 april 2011, LJN BP5361), maar die gaan het bereik van deze column te buiten. Als een strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, of bij een vrijspraak of een sepot is er evenwel geen compensatiemogelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat een gewezen verdachte de spanning en frustratie van een (te) lang strafrechtelijk onderzoek maar voor lief moet nemen. Dat kan toch niet de bedoeling zijn.

In een strafprocedure zelf zie ik zo op het eerste gezicht geen wettelijke aanknopingspunten om een schadevergoeding te vragen, maar ik laat me graag overtuigen van het tegendeel. Die mogelijkheid is ernaar mijn idee wel indien een verzoekschrift tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand (artikel 591a Sv) of een schadevergoeding in verband met voorlopige hechtenis wordt ingediend (artikel 89 Sv). Op deze verzoekschriftprocedure is artikel 6 EVRM niet van toepassing, net zomin als in een fiscale zaak. Wel bieden deze bepalingen, net zoals artikel 8:73 Awb, de rechtsingang om een (schade)vergoeding te vragen. Ik zou menen dat het door de Hoge Raad omschreven rechtszekerheidbeginsel ook in deze procedures kan worden ingeroepen om een immateriële schadevergoeding te vragen voor de overschrijding van de redelijke termijn in een strafrechtelijk onderzoek.

Een meer concrete rechtsingang kan in de toekomst wellicht worden verwacht. Er is een voorontwerp van de Wet Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door bestuur en rechter (Wet schadevergoeding bij overschrijding redelijke termijn) (persbericht van 13 april 2010 van de Minister van Justitie). Dit wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid aan de bestuursrechter te verzoeken de Staat te veroordelen tot vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn door de bestuursrechter. Dit vormt een aanknopingspunt om deze regeling van overeenkomstige toepassing te verklaren op strafzaken of de incorporeren in de huidige artikelen 89 en/of 591a Sv, waardoor ook de verdachte de wettelijke mogelijkheid krijgt vergoeding te vragen voor in een strafprocedure door overschrijding van de redelijke termijn geleden immateriële schade.

Kortom, als de lijn van de Belastingkamer van de Hoge Raad wordt doorgetrokken naar het strafrecht, vormt het rechtszekerheidsbeginsel mijns inziens ook het aanknopingspunt om een immateriële schadevergoeding te verzoeken in een procedure ex artikel 89 en/of 591(a) Sv.

Column: Nieuwe wet herziening ten nadele EHRM-‘proof’?

Door Lizette Vosman(Knoops' advocaten)

Op 18 april jl. nam de Eerste Kamer met een 36-35 stemverhouding de wet herziening ten nadele aan. In tegenstelling tot het wetsvoorstel herziening ten voordele, dat geruisloos werd aangenomen, is er over het wetsvoorstel herziening ten nadele veel discussie gevoerd. En terecht, aangezien er fundamentele rechtsbeginselen in het geding zijn. De wet herziening ten nadele maakt het mogelijk dat onherroepelijke uitspraken van de strafrechter bij misdrijven waarbij opzettelijk de dood van een ander is veroorzaakt, ten nadele van de eerder vrijgesproken verdachten, kunnen worden herzien. Technisch onderzoek en een geloofwaardige bekentenis van de vrijgesproken verdachte kunnen een novum opleveren.

Naast de vele vraagtekens die zijn geplaats bij de noodzaak voor de invoering van deze wet, mede nu het volgens de staatssecretaris maar om heel weinig zaken gaat, is de vraag of deze wet wel verenigbaar is met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

De eerste ‘proof’ is het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM. De wet herziening ten nadele is ingevoerd met terugwerkende kracht, zodat ook vrijspraken of ontslag van alle rechtsvervolging van vóór de datum van inwerkingtreding kunnen worden aangetast. Alhoewel het EHRM zich nog niet specifiek heeft uitgelaten over de vraag of herziening ten nadele met terugwerkende kracht verenigbaar is met artikel 7 EVRM heeft zij wel geoordeeld dat een ingetreden verjaring niet met terugwerkende kracht ongedaan kan worden. Zal zij anders oordelen bij een onherroepelijke uitspraak? Daarbij komt dat de meeste misdrijven waarop de nieuwe wet ziet niet verjaren en de termijnen voor verjaring zijn zelfs recentelijk nog aangepast naar 25 jaar. Dit betekent dat alle vrijgesproken verdachten van een misdrijf dat nog niet verjaard is het risico lopen opnieuw een strafvervolging te moeten ondergaan.

De tweede ‘proof’ is artikel 8 EVRM. Van alle personen die zijn vrijgesproken in een strafzaak met een dodelijke afloop moet volgens het Ontwerpbesluit (AmvB) het DNA bewaard worden in een speciale databank. Onder het huidige recht dienen de DNA-gegevens en vingerafdrukken van vrijgesproken verdachten te worden vernietigd. Ook hierbij de vraag of het EHRM hiermee akkoord zal gaan vooral nu zij op 18 april jl. Frankrijk nog veroordeelde voor schending van artikel 8 EVRM in de zaak van M.K. t. Frankrijk. In deze zaak werd Frankrijk veroordeeld vanwege het bewaren van de vingerafdrukken van M.K. in een database voor automatische verwerking terwijl hij voor één feit was vrijgesproken en een ander feit was geseponeerd. Het Hof oordeelde dat personen als M.K. het risico lopen gestigmatiseerd te worden en dat de maatregel in strijd is met de onschuldpresumptie. De Franse rechtbanken hadden hun 'margin of appreciation' overschreden en hadden gefaald om een evenwichtige afweging te maken tussen de private en publieke belangen in het geding. Het verwerken van zijn vingerafdrukken is een disproportionele inmenging met zijn recht op privéleven en kan daarom ook niet als noodzakelijk in een democratische samenleving worden beschouwd. Hoe zou het EHRM oordelen in het geval er een databank met DNA van vrijgesproken verdachten wordt bewaard voor de periode van 80 jaar (levenslang)? De noodzaak, wettelijke basis en proportionaliteit ontbreken.

De wet herziening ten nadele wordt na de datum genoemd in een koninklijk besluit een feit. Het is wachten tot de eerste vrijgesproken verdachte die opnieuw wordt blootgesteld aan een vervolging, zal klagen in Straatsburg. Pas dan zal blijken of de nieuwe wet daadwerkelijk EHRM ‘proof’ is.

Extra Column naar aanleiding van Moszkowicz-uitspraak: Een abjecte uitspraak teneinde de advocatuur van systeemtoezicht te redden?

Door Charlotte Posthuma(Ploum Lodder Princen)

Op 22 april 2013 heeft het Hof van Discipline aan mr A.M. Moszkowicz de maatregel opgelegd van schrapping van het tableau, dit in navolging van de Raad van Discipline. Het charmeoffensief ten spijt; het Hof van Discipline oordeelde dat de beloftes niet zijn nagekomen, de praktijk is onvoldoende op orde.

Reeds bij uitspraken van 30 oktober 2012 legde de Raad van Discipline aan mr A.M. Moszkowicz de maatregel schrapping van het tableau op. Meerdere bezwaren van de Deken en individuele klachten waren hiertoe redengevend.

Met deze uitspraken is de advocatuur wakker geschud: de Deken en de tuchtrechtspraak zijn in staat vakbroeders te berispen en, waar nodig, definitief uit het ambt te zetten. Dat de beroepsgroep een dergelijk zware maatregel onder omstandigheden nodig vindt, blijkt uit een lezerspoll op advocatie.nl. Het merendeel van de respondenten acht in de onderhavige zaak de maatregel van schrapping van het tableau passend.

Staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie), die het toezicht in huidige vorm willekeurig en niet voldoende onafhankelijk acht, lijkt met de hierboven genoemde uitspraken even op zijn plaats gezet. Teeven betoogt in zijn voorstel strekkende tot aanpassing van de Advocatenwet dat het reactieve systeem waarbij veelal na een individuele klacht het tuchtrecht wordt aangesproken, vervangen dient te worden door een systeem van preventief toezicht. Een onafhankelijke externe toezichthouder, die de beschikking krijgt over het toezichtinstrumentarium van titel 5.2 Awb, dient de advocatuur aan preventief toezicht te onderwerpen. Van dit nieuwe college van toezicht mag geen advocaat, lid of medewerker van de NOvA, lid van de Raad dan wel het Hof van Discipline of ambtenaar van een ministerie deel uitmaken. De lokale Deken blijft bestaan in het nieuwe toezicht, ook aan hem zullen de bevoegdheden van titel 5.2 Awb toekomen. De nieuwe toezichthouder komt bovendien de schone taak toe te controleren of de Deken zijn ambt op juiste wijze bekleed, ook kan de toezichthouder het Hof van Discipline vragen de Deken te schorsen of te ontslaan.

Dit alles heeft, aldus Teeven in de toelichting bij het voorstel, tot doel om tot een meer uniform toezicht te kunnen komen. Verschillen in toezicht zouden thans bestaan nu het ambt van Deken wordt uitgeoefend naast een advocatenpraktijk en de Deken niet in voldoende mate onafhankelijk is nu hij door advocaten wordt gekozen, zelf advocaat is en bovendien ook onderworpen aan het toezicht wat hij geacht wordt uit te oefenen. Met andere woorden,de slager keurt zijn eigen vlees. De vraag die daarmee voorligt is of dit bezwaarlijk geacht dient te worden. Immers, juist de Deken weet gezien zijn beroep wat het vak inhoudt en waarmee rekening dient te worden gehouden bij het toezicht hierop en is bovendien in staat in te spelen op de relevante omstandigheden binnen een arrondissement.

De Raad van State heeft zich negatief uitgelaten over het voorstel tot wet, hij ziet het voorstel als een vorm van het stapelen van toezicht op toezicht en acht onvoldoende onderbouwd waarom het huidige systeem inefficiënt zou zijn. Nu het te bezien valt of de Eerste Kamer het voorstel tot wet zal aannemen, is de uitspraak van het Hof van Discipline wellicht een moment om pas op de plaats te maken.

Immers, wanneer we iets van de zaak Moszkowicz hebben kunnen leren is het dat de praktijkuitoefening van de advocaat, in al zijn facetten - verplichtingen ingevolge de Wwft, communicatie tussen advocaat en cliënt omtrent het optreden in rechte van een kantoorgenoot - in handen hoort te zijn van een toezichthouder die als geen ander bekend is met de omstandigheden hieromtrent: de advocaat.

Begrijpelijkerwijs is het een klap in het gezicht van Messi wanneer het Hof nog harder oordeelt dan het advies van de trainer van FC Knudde luidt. Maar wanneer met het toedienen van deze klap de beroepsgroep behoed blijkt te zijn voor de externe waakhond, kan bepleit worden dat FC Knudde soms toch een mooi resultaat bereikt.

Extra Column: Bijvangst wordt hoofdzaak

Door Michel Knapen(o.a. Advocatenblad)

Op een tafeltje in de hoek van de spreekkamer in het huis van bewaring stond iets wat verdacht veel leek op een recorder. Niet één keer, maar altijd als de strafrechtadvocaat daar met zijn cliënt overlegde. Soms knipperde een rood lampje, soms niet. Maar voor de zekerheid trok hij altijd de stekker van het apparaat uit het stopcontact. Een andere strafrechtadvocaat zegt nooit inhoudelijke gesprekken met cliënten over de telefoon te voeren. Hij nodigt ze, indien dat mogelijk is, altijd uit op zijn kantoor.

Zijn deze strafrechtadvocaten paranoïde? Daarvoor zou geen grond moeten zijn. Justitie beweert immers dat als gesprekken tussen cliënten en hun advocaten worden opgenomen (de ‘bijvangst’), deze niet worden geregistreerd, niet worden bewaard en zelfs worden vernietigd. En zo hoort het.

Maar strafrechtadvocaten zouden naïef zijn om de politie op hun blauwe uniformen te geloven. Ruim tien jaar geleden schreef Max Moszkowicz sr. al in De Telegraaf over deze bijvangst. Als de politie rechtmatig telefoons van een crimineel aftapt, dan valt daaronder óók telefoonverkeer met zijn raadsman. Volgens Moszkowicz zou de minister van Justitie (dat was in die tijd Piet-Hein Donner) dat toestaan, wat – aldus de columnist – in strijd was met jurisprudentie van de Hoge Raad en van het EVRM, en met de visie van het College Bescherming Persoonsgegevens. Kortom, de lijnen van een advocaat mogen niet worden afgeluisterd – tenzij hijzelf verdachte is.

Dat er desondanks telefoongesprekken worden afgeluisterd, is evident. Richard Korver ontdekte in een huis van bewaring een ‘spijker’ in de muur, wat een microfoontje bleek te zijn. Nico Meijering, die één van de Hells Angels in het gelijknamige proces verdedigde, trof in het dossier van zijn cliënt uitgewerkte verslagen van gesprekken met hemzelf aan. Hetzelfde overkwam Bram Moszkowicz met zeven cliënten.

Het verweer van justitie is altijd even bleek als voorspelbaar: het was een incident, het was een vergissing. We zijn altijd heel zorgvuldig, de goede procesorde staat bij ons voorop. Maar het OM wil ook winnen, het liefst de spraakmakende zaken. Wie wil scoren, zet zijn beste mensen in – of de meest geavanceerde apparatuur.

Inmiddels zijn opname- en registratieapparatuur dermate slim, dat strafrechtadvocaten wéér naïef zouden zijn om te geloven dat het OM zich altijd keurig aan de regels houdt. Incidenten komen altijd aan het licht, ook al omdat justitie dat uiteindelijk schoorvoetend moet toegeven. Maar dan is er nog het veel grotere grijze gebied, de dark numbers – al die keren dat er wel wordt meegeluisterd maar dat het niet wordt ontdekt. Goed toch voor de criminaliteitsbestrijding? Maar niet goed als daarmee fundamentele rechten van verdachten worden geschonden. Niemand – luister goed: niemand – behoort mee te luisteren als een advocaat met zijn cliënt praat. Ik ben dan ook zeer benieuwd hoe het Openbaar Ministerie zich verdedigt op het Congres Afgeluisterde Advocaten.

Strafrechtadvocaten zouden overigens niet overdreven paranoïde of naïef moet zijn. Daarvoor zijn ze te professioneel. Maar gezond wantrouwen en een kritische houding tegenover opsporingsautoriteiten blijft op z’n plaats.

Column: Maatschappelijke schade

Door Jan-Paul Verboom(Ivy Advocaten) 

Het is alweer enkele maanden geleden: ik spreek op het politiebureau met mijn dakloze cliënt. Hij wordt verdacht van de diefstal van een aantal krantjes. Ik leg hem uit dat de kans aanwezig is dat de rechter-commissaris zijn bewaring zal bevelen; de kleine recidive grond (van art 67a lid 2 onder 3) zou daarvoor weleens kunnen worden aangegrepen. Deze grond is destijds ingevoerd om de grote maatschappelijke schade die kleine vermogensdelicten tot gevolg (kunnen) hebben te beteugelen. Mijn vrees blijkt gegrond te zijn.

In dezelfde periode wordt de jonge, getalenteerde Londense UBS-handelaar Adoboli veroordeeld tot 7 jaar cel (waarvan de helft voorwaardelijk) nadat UBS door zijn toedoen 1,8 miljard dollar verloor; over maatschappelijke schade gesproken. Ik heb geprobeerd uit te rekenen hoeveel krantjes mijn client kan stelen om aan dat bedrag te komen. Zonder succes. Adoboli wordt alleen veroordeeld voor fraud by abuse of position (section 4 The Fraud Act 2006).

Het Engelse delict 'abuse of position' kennen wij in Nederland niet. De kern van het delict wordt gevormd door het misbruiken van een positie die iemand (bijvoorbeeld binnen een bedrijf) inneemt "in which he was expected to safequard, or not to act against, the financial interests of another person". Anders dan in de Nederlandse vermogensdelicten is een oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling niet vereist, voldoende is het “intending by that abuse to make a gain/cause a loss".

Bij mijn weten is het enige Nederlandse delict dat het veroorzaken van ernstig nadeel ("cause a loss") - buiten faillissementsfraude - strafbaar stelt art 347 Sr; het in strijd met enige wettelijke bepaling of de statuten verrichten van een handeling die de rechtspersoon ernstig benadeeld. Maar op dit delict staat slechts een geldboete.

Ook Frankrijk (Jérôme Kerviel: De bank Société Générale verloor door zijn toedoen 4,9 miljard euro) en sinds kort ook Nederland (de Vestia affaire) kennen zijn miljardenaffaires. De maatschappelijke schade in dergelijke affaires is zo groot dat we terecht de vraag kunnen stellen of een grove mate van wanbestuur dat ernstig nadeel tot gevolg heeft niet – net als in Engeland – zelfstandig strafbaar zou moeten worden gesteld. Banken en woningbouwcorporaties vallen niet om; de strafbaarstelling van faillissementsfraude biedt dan ook geen soelaas.

Nederlandse vermogensdelicten eisen voor strafbaarheid steeds een direct tegenstrijdig belang tussen dader en benadeelde: de dader moet het vermogen van de benadeelde zich willen toe-eigenen. Hij moet er beter van worden. Het in rook laten opgaan van andermans vermogen is niet strafbaar. Vergelijk het met de delicten diefstal en beschadiging: voor de eerste is bevoordeling vereist, voor de tweede is voldoende dat je het bezit van een ander aantast. Natuurlijk is het je toe-eigenen van andermans vermogen kwalijker. Maar het ernstig aantasten van andermans vermogen zou (onder voorwaarden), net als aantasting van het fysieke vermogen bij beschadiging, toch ook strafbaar moeten zijn? Zeker wanneer dit vermogen je is toevertrouwd, wanneer verwacht mag worden dat je de financiële belangen van een ander (het bedrijf waar je dienst bent) dient.

Diefstal van krantjes leidt tot maatschappelijke schade. Jazeker. Maar als maatschappelijke schade het toverwoord is voor de beoordeling van ontoelaatbaar gedrag, dan is een herbeoordeling gewenst.