'Aanpak faillissementsfraude kan botsen met het verbod op gedwongen zelfbeschuldiging'
/Minister Opstelten wil harder optreden tegen failliet verklaarde die weigert mee te werken met curator.
Met het toenemende aantal faillissementen staat de bestrijding van faillissementsfraude al langere tijd op de agenda van minister Ivo Opstelten van Veiligheid en Justitie. In een overleg met de Tweede Kamer in december 2012 kondigde de minister een herijking van het faillissementsrecht aan, met daarin ook een duidelijk prominentere rol voor het strafrecht. Binnenkort zijn wetsvoorstellen te verwachten die, zoals Opstelten schrijft, ertoe moeten leiden dat fraudebestrijding een wettelijke taak van de faillissementscurator wordt.
Een van de aangekondigde voorstellen betreft een gesanctioneerde, algemenere inlichtingen- en medewerkingsplicht die een failliet verklaarde jegens de curator moet krijgen. De minister wil hiermee de informatiepositie van de curator versterken. Dat is een begrijpelijke overweging in het licht van de potentiële schade die een faillissement en een niet of slecht gevoerde administratie met zich mee kan brengen. Maar een inlichtingen- en informatieplicht met sanctionering staat ook op gespannen voet met het verbod op gedwongen zelfincriminatie. Niemand is verplicht mee te werken aan zijn eigen bestraffing.
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft in april 2012 uitspraak gedaan in de zaak-Chambaz. Het Hof oordeelde dat het opleggen van geldboetes wegens niet meewerken (in dit geval aan fiscale verplichtingen) een verboden dwang tot zelfincriminatie kan opleveren. Het is daarmee twijfelachtig of de verscherpte informatieverplichting die minister Opstelten voor ogen heeft, uit de verf gaat komen.
De zaak-Chambaz staat momenteel ook ter beoordeling van de Hoge Raad. In Nederland is het in fiscale zaken niet ongebruikelijk dat de Staat informatie vordert van de belastingplichtige op straffe van een dwangsom. De Nederlandse rechter acht die mogelijkheid tot op heden niet in strijd met het verbod op zelfincriminatie. Daar komt na Chambaz mogelijk verandering in.
Zo heeft een belastingplichtige in Nederland onder verwijzing naar Chambaz geklaagd over de oplegging van een dwangsom om zo informatie te vergaren. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad in deze zaak heeft recent zijn conclusie uitgebracht, een advies voor de uitspraak die de Hoge Raad moet doen. De conclusie luidt dat de rechtspraak van het EHRM geen beletsel vormt voor het bestraffen van niet-nakoming van fiscale verplichtingen, zoals het verstrekken van inlichtingen, maar dat dit anders is als er sprake is van strafvervolging of als de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem onder dwang gevorderde informatie ook in een strafzaak tegen hem gebruikt zal worden.
De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad dan ook aan te geven dat het de Staat niet is toegestaan om, ter onderbouwing van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging, gebruik te maken van gegevens, inlichtingen of documenten, die onder dreiging van een dwangsom zijn verstrekt. De uitspraak van de Hoge Raad dient afgewacht te worden, maar duidelijk is dat de problematiek waar het hier om gaat zich eveneens kan voordoen bij informatie die de curator in een faillissement onder dwang heeft verkregen. De oplossing voor dit probleem kan mogelijk gevonden worden in het strafbaar stellen van het niet hebben van een adequate boekhouding, zoals ook reeds is aangekondigd door de minister. Een andere oplossing is het opnemen van procedurele waarborgen — zoals bijvoorbeeld in Zwitserland — die verhinderen dat in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten in een strafzaak kunnen worden gebruikt. Dit laatste zal waarschijnlijk in de ogen van de minister echter niet bijdragen aan een effectieve aanpak van faillissementsfraude.
Het lijkt er nu — na Chambaz — op dat ook als er nog geen sprake is van een strafvervolging, de failliet kan weigeren te voldoen aan zijn informatieplicht. Althans, als hij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat door hem onder dwang aangeleverde informatie in een strafzaak tegen hem wordt ingezet, dan kan hij zich met een beroep op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens onthouden van het verlenen van medewerking. Zelfs als een curator na de inzet van het dwangmiddel faillissementsgijzeling nakoming van de inlichtingenplicht heeft afgedwongen, dan staat de rechtspraak van het EHRM in de weg aan het gebruik van deze onder dwang verkregen informatie voor strafvervolging. De door de minister beoogde inzet van curatoren als verlengstuk van de opsporing lijkt daarmee voor een deel de pas afgesneden.
Het is twijfelachtig of de verscherpte informatieverplichting uit de verf gaat komen.
- 'Aanpak faillissementsfraude kan botsen met het verbod op gedwongen zelfbeschuldiging', Robbert-Jan Boswijk en Mitchell Paardekooper (fd.nl)
