Vandaag is het advies van de Raad van State ten aanzien van het concept-wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude gepubliceerd.

Het voorstel strekt in de eerste plaats tot herziening van de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht over de strafbaarstelling van faillissements- fraude. Voorts worden enkele nieuwe gedragingen strafbaar gesteld, het betreft het in strijd met een wettelijke verplichting niet voeren of bewaren van een administratie en het buitensporig uitgeven van middelen van een rechtspersoon ten gevolge waarvan deze ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar plaatst daarbij kanttekeningen over het voorgestelde artikel 347 Sr, de samenhang met het bredere wetgevingsprogramma her- ijking failissementsrecht en de voor opsporing en vervolging van faillisse- mentsfraude beschikbare capaciteit bij politie en justitie.

Artikel 347 Sr

Het voorstel breidt de reikwijdte van artikel 347 Sr uit. In het voorgestelde eerste lid wordt strafbaar gesteld een bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die buitensporig middelen van de rechtspersoon verbruikt, uitgeeft of vervreemdt, dan wel hieraan medewerkt of daarvoor zijn toe- stemming geeft, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt. De toelichting gaat echter niet in op de vraag wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat het ‘voort- bestaan van de onderneming in gevaar komt’. De vraag of het voortbestaan van de onderneming in gevaar is gekomen kan discussie opleveren, temeer indien voorafgaande aan een faillissement sprake is van een interventie door een derde partij. Naar het oordeel van de Afdeling dient de toelichting in te gaan op de vraag wanneer aan dat criterium is voldaan. De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.

Samenhang

De Afdeling merkt op dat, hoewel het van belang is bij de interne voor- bereiding op het departement en gedurende de parlementaire behandeling de samenhang te garanderen, het tevens van belang is dat ook anderen zoals bijvoorbeeld de vaste adviseurs van regering en parlement en de Afdeling advisering, die samenhang kunnen beoordelen. De Afdeling is daartoe onvoldoende in staat.

Inlichtingenplicht

In de memorie van toelichting lijkt de mogelijkheid dat het verbod op zelf-incriminatie van toepassing is te worden onderkend, waar wordt opgemerkt dat het niet is uitgesloten “dat de inlichtingen die de failliet aan de curator verstrekt uiteindelijk leiden tot de conclusie dat mogelijk fraude is gepleegd en aangifte moet worden gedaan van een strafbaar feit. In zijn algemeenheid zullen deze verklaringen vervolgens, daar zij zijn verkregen onder dreiging van sanctie, wel aanleiding kunnen vormen voor een strafrechtelijk onder- zoek via aangifte of gebruik van de informatie als startinformatie, doch niet als bewijs in een strafzaak tegen degene die de inlichtingen heeft verstrekt kunnen worden gebruikt.” In dit verband dringt zich de vraag op welke informatie en op welke wijze die informatie in de strafzaak kan worden gebruikt aangezien de gefailleerde verplicht is alle gevraagde inlichtingen te verstrekken en zijn volledige administratie te overleggen. De Afdeling ad- viseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.

De Afdeling merkt nog op dat de beoordeling van de verenigbaarheid van de inlichtingen- en administratieplicht, met het verbod op zelf-incriminatie mede dient te geschieden in het licht van hetgeen wordt voorgesteld in het wetsvoorstel versterking positie curator. Dit onderstreept het belang voor derden om de diverse voorstellen in samenhang te kunnen bezien.

Effectiviteit; capaciteit en deskundigheid

De Afdeling merkt op dat de effectiviteit van het voorstel in niet onbe- langrijke mate afhankelijk zal zijn van de mate waarin politie en justitie in staat zullen zijn faillissementsfraude op te sporen en de verantwoordelijken te vervolgen. Uit de reacties op de consultatie van het onderhavige voorstel, alsook op andere voorstellen in dit kader zoals het wetsvoorstel civiel- rechtelijk bestuursverbod, blijkt dat een gebrek aan capaciteit, deskun- digheid en prioriteit voor het opsporen van faillissementsfraude als be- langrijke (zo niet de belangrijkste) belemmering voor effectief optreden wordt ervaren. De voornemens zoals die in de toelichting uiteen worden gezet, zijn daarbij naar het oordeel van de Afdeling nuttig, maar niet vol- doende. Zij meent dat, naast aandacht voor de recherchecapaciteit van de politie, ook aandacht dient te zijn voor de vereiste deskundigheid en capaciteit bij andere onderdelen van de strafrechtketen. Zij adviseert in de toelichting hierop in te gaan. De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.