Tijdens zijn presentatie, gehouden bij de lancering van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H), stelde Aldo Verbruggen (partner bij Houthoff Buruma) dat de door de Hoge Raad gecreëerde oplossing in het kader van de inlichtingenplicht en nemo tenetur niet Straatsburg proof is.

Binnen het domein van het bijzonder strafrecht is er doorgaans sprake van een uitgebreide keten van gebeurtenissen, welke afzonderlijk of in zijn geheel als strafbaar kunnen worden beschouwd. Met deze keten van ge- beurtenissen gaat een gefragmenteerde verantwoordelijkheid gepaard: wie of wat is verantwoordelijk voor een schakel binnen de keten? In hoeverre is een door justitie als ‘schakel’ bestempelde gebeurtenis eigenlijk wel onder- deel van een strafbare ‘keten’? Eveneens gelijk opgaand met de ‘keten van gebeurtenissen’ gaat de wijze van toezicht daarop, die eveneens sterk uit- eenloopt. Duale handhaving is het gevolg. Om meerdere redenen kan dan ook gesteld worden dat bijzonder strafrecht een vervlechting van domeinen behelst.

De rol van het beginsel van nemo tenetur binnen deze vervlechting van domeinen is precair. Wat een plicht is in het ene, niet strafrechtelijke do- mein, kan op gespannen voet staan met nemo tenetur in het andere domein. Toezicht laat zich kenmerken door informatieverplichtingen, hetgeen de uitvoerbaarheid van regelgeving bevordert. Echter: deze informatiever- plichting kan leiden tot zelfincriminatie waar wél sprake is van een punitief domein. Op dit punt binnen de vervlechting van domeinen staan de inlichtingenplicht en nemo tenetur tegenover elkaar.

Het nemo tenetur beginsel is niet gecodificeerd in nationaal recht en ook geen geschreven onderdeel van artikel 6 EVRM. Dit beginsel wordt zo fun- damenteel geacht, dat het wordt ingelezen in het rechtsstatelijk beginsel van fair trial. In die zin betekent het "(..) the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to to avoid miscarriages of justice” - en dus… "(..) that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resorting to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right in question is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2.”

Nemo tenetur en EHRM in vogelvlucht

In de rechtspraak van het EHRM heeft het nemo tenetur-beginsel zich ont- wikkelt via de welbekende arresten Funke vs. Frankrijk, Saunders vs. Verenigd Koninkrijk, J.B. vs. Zwitserland, Marttinen vs. Finland en in Chambaz vs. Zwitserland.

Nemo tenetur is doorgaans niet van toepassing in procedures die niet punitief van aard zijn, oftewel wanneer er geen sprake is van een criminal charge ex artikel 6 EVRM. In die zaken (Fiscus, Awb) mag van de burger zijn of haar medewerking worden gevergd, ook als dat voor hem of haar nadelig is. Het betreffende materiaal mag echter uitsluitend gebruikt worden in de niet-punitieve procedure: gebruik ervan in een punitieve procedure is uit den boze, er is dan sprake van infringement; de verplichting tot zelfin- criminatie mag niet bestaan. Wanneer in een punitieve procedure tóch gebruik wordt gemaakt van door de verdachte zélf, in een niet-punitieve procedure, aangeleverd materiaal, is een rechtvaardiging daarvoor niet snel aan de orde. Dit kan enkel het geval zijn wanneer het verplicht aangeleverde materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte is en de overheid wetenschap heeft van het bestaan van het materiaal (zoals DNA, adem, bloed, bekende documenten).

In de EHRM-uitspraak van Chambaz vs. Zwitserland is dit nog eens expliciet benoemd. Het Europese Hof benadrukte dat nemo tenetur doorwerking heeft in het niet punitieve domein indien de kans bestaat dat door dwang ver- kregen wilsafhankelijk materiaal later voor punitieve doeleinden zal worden gebruikt contra de verstrekker ervan. Wanneer er in dit geval sprake is van dwingen, levert dit schending van nemo tenetur op.

De Hoge Raad heeft “post Chambaz” in een zaak waar een belastingplichtige op grond van artikel 47 AWR inlichtingen diende te verstrekken – conform de conclusie van AG Wattel – in vergelijkbare woorden geoordeeld:

In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. (…)
Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige.
Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

Inlichtingenplicht failliet vs. nemo tenetur

Recent sprak de Hoge Raad zich uit over een gefailleerde die op grond van die op grond van artikel 105 Fw gehouden was inlichtingen te verstrekken maar dit weigerde en als gevolg daarvan in bewaring werd gesteld. De betrokkene was bang dat het voldoen aan zijn inlichtingenplicht zou leiden tot een punitieve procedure jegens hemzelf. De Hoge Raad oordeelde dat de door verzoeker te verstrekken inlichtingen uitsluitend gebruikt mogen wor- den ten behoeven van de afwikkeling van het faillissement. Indien die in- lichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van straf- vervolging dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van door de rechter gestelde restrictie toe aan de rechter die over de bestraffing beslist. Vervolgens beslist een speciaal opgetuigde ‘brede zetel’ van de Hoge Raad, bestaande uit civiel-, bestuurs- en strafrechters over de voorgelegde kwestie. De vraag is of deze creatieve oplossing van de Hoge Raad verdragsproof is.

In EHRM Marttinen vs. Finland heeft het Europese Hof expliciet bepaald dat het de nationale rechter is die zélf garanties dient te bieden dat verplicht aan te leveren materiaal welke niet onafhankelijk van de wil van de verdachte bestond, niet in een punitieve procedure wordt gebruikt. Dat het daarbij niet eens gaat of het materiaal ook daadwerkelijk wordt gebruikt doet er volgens het Hof niet toe.

Om twee redenen is het hoogst twijfelachtig of de door de Hoge Raad gekozen methode Straatsburg-proof is. Ten eerste is de timing verkeerd; dwang wordt uitgeoefend op het moment dat de garantie dat het materiaal niet in punitieve procedures wordt gebruikt, er nog niet is. Gijzeling en dwangsommen zijn blijkens het EVRM niet toegestaan tot aan het moment dat de burger deze verzekering heeft. Nemo tenetur stelt deze plicht immers terzijde.

Ten tweede omvat de inhoud van de garantie te weinig waarborgen. De ci- viele rechter ‘bepaalt’ of ‘verstaat’ wat er met het bewijs dient te gebeuren. Het probleem wordt daarmee doorgeschoven naar de punitieve rechter, waar gedwongen bewijsuitsluiting geboden was.

Codificatie geboden

De Hoge Raad sprak het al uit: (..) zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regel- geving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

Kortom: de wetgever is aan zet. Artikel 29 Sv dient een breder bereik te krijgen. Er dient vóórafgaand aan een traject door een autoriteit een met voldoende waarborgen omkleedde verzekering te worden verstrekt, dat bepaalde inlichtingplichten niet leiden tot een punitieve procedure jegens de verstrekker zélf. Daarbij is regelgeving die conforme uitvoering borgt nood- zakelijk.

Klik hier voor de slides van de presentatie.