Falende klacht over de kwalificatie van verduistering in dienstbetrekking; conclusie AG anders

Hoge Raad 13 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1096

Feiten

Aan de verdachte is (meer subsidiair) tenlastegelegd dat: "[betrokkene 1] op of omstreeks 27 september 2007 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 2500 digitale camera's (van het merk Samsung), in elk geval enig goed dat/die geheel of ten dele toebehorende(n) aan [A] en/of Samsung Opto Electronics France SA en/of Samsung International, in elk geval aan een ander of anderen dan aan [betrokkene 1] en/of zijn mededader(s) en/of aan verdachte, en welk(e) goed(eren) [betrokkene 1] en/of zijn mededader(s) en/of verdachte uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking van/als chauffeur, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend, bij het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 11 september 2007 tot en met 11 november 2007 te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer en/of te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest door

- te helpen met de opbouw van pallets en het omwikkelen van pallets met zwart tape en/of

- te helpen met het uitladen en verwisselen van pallets en/of

- (tweemaal) mee te gaan met het ophalen van voornoemde camera's en/of

- mee te helpen met het opruimen en wegbrengen van de restanten in een loods en/of

- mee te helpen met schoonmaken/vegen van een loods en/of

- een deel van de buit (als beloning) in bezit te hebben."

Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 16 juli 2012 voor mede- plichtigheid aan medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 128 dagen waarvan 90 dagen voorwaardelijk. Tevens heeft het hof de verbeurdverklaring uitgespro- ken van in beslag genomen voorwerpen.

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde gronddelict ten on- rechte heeft gekwalificeerd als verduistering in dienstbetrekking, althans dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de tenlastelegging aldus opgevat dat zij mede is toegesneden op art. 322 in verbinding met art. 48 Sr. Het Hof heeft het bewezen- verklaarde gekwalificeerd als "medeplichtigheid aan medeplegen van ver- duistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft". Voorts heeft het Hof als te dezen mede toepasselijk wettelijk voorschrift wel art. 322 Sr doch niet art. 310 Sr vermeld.

Het Hof heeft in de voor de bewezenverklaring gebruikte tekst van de ten- lastelegging bij vergissing

1. niet doorgehaald de woorden "met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen" en
2. na "als chauffeur onder zich had", heeft doorgehaald de woorden "wederrechtelijk zich hebben toegeëigend".

De Hoge Raad leest de bewezenverklaring in die zin verbeterd. Daardoor ontvalt aan het middel de feitelijke grondslag zodat het niet tot cassatie kan leiden.

Conclusie AG Machielse

De gemachtigd advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep geen kritische opmerkingen gemaakt over de inhoud van hetgeen meer subsidiair is tenlastegelegd. De advocaat heeft geen beroep gedaan op nietigheid van de tenlastelegging wegens innerlijke tegenstrijdigheid. Maar dat staat mijns inziens niet in de weg aan een inhoudelijke bespreking van de klacht in cassatie. De onvolkomenheid van de tenlastelegging van het meer subsidiaire feit is immers niet gelegen in een onvoldoende feitelijke omschrijving van het tenlastegelegde gedraging maar in een tegen- strijdigheid die samenhangt met de inhoud van aan delictsomschrijvingen ontleende onderdelen. De AG gaat er tenminste van uit dat de woorden in de tenlastelegging "weggenomen", "uit hoofde van zijn/hun persoonlijke dienstbetrekking" en "anders dan door misdrijf onder zich had(den)" zijn ontleend aan de artikelen 310, 321 en 322 Sr en dezelfde betekenis hebben als daaraan in de delictsomschrijvingen toekomt. De Hoge Raad kan daarom toetsen of het gebruik in de tenlastelegging van deze woorden gelet op de daaraan toekomen rechtskundige betekenis de consistentie van die tenlastelegging aantast.

Van een voltooid wegnemen als bedoeld in artikel 310 Sr is nodig dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken, dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Tussen "wegnemen" van artikel 310 Sr en "afgifte" van artikel 317 Sr kan geen scherpe grens worden getrokken, maar tussen "wegnemen" en "anders dan door misdrijf onder zich hebben" wel. Wegnemen vestigt immers de heerschappij, het onder zich hebben veronderstelt een feitelijke heerschappij doordat zaken zijn toevertrouwd. Wat men onder zich heeft, hoeft niet meer te worden weggenomen. Door bewezen te verklaren dat be- trokkene 1 de camera's die hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had heeft weggenomen, heeft het hof de verhouding tussen artikel 310 Sr en artikel 321 Sr miskend. Het hof heeft hetzij een onjuiste betekenis toegekend aan het bestanddeel "wegnemen", hetzij aan het bestanddeel "onder zich hebben". Daardoor is de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig. Ten overvloede wijs ik erop dat de oorspronkelijke tenlastelegging mijns inziens wel de mogelijkheid biedt deze aldus uit te leggen dat zij ook medeplichtigheid aan (medeplegen van) verduistering in dienstbetrekking omvat.

Het tweede middel is gegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.