Rechtbank Rotterdam 5 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6676

Op 12 en 15 december 2014 is te Amsterdam onder de klager beslag gelegd op: de e-mailboxen en homedirectories van 32 personen die werkzaam zijn/waren bij klager, alsmede op een gedeelde map van de Raad van Bestuur en het Sectiebestuur, welke digitale gegevens zijn vastgelegd op in totaal 34 afzonderlijke harddisks en de digitale gegevens die zichtbaar zijn op 4 Dell computers, 1 HP laptop en 1 Dell RVB user (de digitale gegevens).

Het beslag is gelegd op grond van artikel 94 Sv.

Inhoud van de klacht

De klager verzoekt de rechtbank de inbeslagneming, de kennisneming en het gebruik van de computers/gegevensdragers en vastgelegde gegevens onrechtmatig te achten en primair de gelegde beslagen op te heffen, onder teruggave van al het beslagene aan klager en subsidiair te gelasten dat de gegevens die zijn vastgelegd tijdens de doorzoeking (of op vordering verstrekt) worden vernietigd.

De inbeslagneming van zes integrale computers/gegevensdragers alsmede het integraal vastleggen van digitale gegevens (images) ter grootte van maar liefst 34 harde schijven onder artsen en (vertegenwoordigers van) een ziekenhuis is flagrant in strijd met het in art. 98, eerste lid, en art. 1251 Sv besloten liggende uitgangspunt dat dergelijke informatie niet onder professioneel verschoningsgerechtigden wordt beslagen c.q. vastgelegd/onderzocht, alsmede met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De omvang van de in casu gelegde beslagen - door de FIOD geschat op ongeveer achttien universiteitsbibliotheken - is zo gigantisch en ongespecificeerd dat de grenzen van het redelijkerwijs toelaatbare daardoor zijn overschreden.

De kennisneming alsmede het gebruik van de inbeslaggenomen computers/gegevensdragers en vastgelegde gegevens ingevolge de door de Rechter-Commissaris bevolen werkwijze - kort gezegd inhoudende: handelen overeenkomstig de koppen “Autorisatie en werkzaamheden FTK” en “Omgaan met GHI in FTK” van de FIOD-notitie - is fundamenteel in strijd met het recht. Immers, deze werkwijze:

miskent dat het aan de verschoningsgerechtigde is om te bepalen wat onder het professionele verschoningsrecht valt, en niet - zeker niet in eerste instantie - aan een derde;
ziet eraan voorbij dat slechts indien zulks noodzakelijk is door de Rechter Commissaris mag worden beoordeeld of het standpunt van de professioneel verschoningsgerechtigde daaromtrent juist is (en dan nog bij voorkeur in gezamenlijk overleg met een gezaghebbend en onafhankelijk vertegenwoordiger van de beroepsgroep), terwijl die noodzaak in casu nergens uit blijkt;
draagt de kennisneming en het gebruik van geheimhouderstukken ten onrechte op aan een ander dan deze Rechter-Commissaris, namelijk aan “zaaksrechercheurs” en “één of meer medewerkers geheimhouders”, terwijl daarvoor in ons strafproces geen plaats is;
negeert het door de Hoge Raad en het EHRM geformuleerde uitgangspunt dat het onderzoek aan computers/gegevensdragers c.q. vastgelegde gegevens zoveel mogelijk in overeenstemming dient te zijn met de werkwijze die ten aanzien van papieren dossiers wordt gevolgd.

De tot op heden gevolgde en thans nader door de Rechter-Commissaris gelaste werkwijze met betrekking tot het digitale beslag zijn in strijd met de waarborgen die dienen ter bescherming van het professionele verschoningsrecht en de belangen die daarmee zijn gemoeid.

Standpunt officieren van justitie

De officieren van justitie hebben geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beklag.

Ten aanzien van de omvang van het beslag is door het Openbaar Ministerie aangevoerd dat het ter plekke in het ziekenhuis gericht doorzoeken van de digitale bestanden tot gevolg zou hebben gehad dat de bedrijfsvoering van het ziekenhuis, waaronder de zorgverlening aan de patiënten, gedurende lang tijd stil zou zijn komen te liggen. Dit gevolg oordeelde het Openbaar Ministerie disproportioneel en volstrekt onwenselijk en daarom is er voor gekozen ruim in beslag te nemen (lees: te kopiëren) zodat de zorgverlening aan de patiënten niet in het gedrang zou komen.

Ten aanzien van de wijze van kennisneming en gebruik van de inbeslaggenomen digitale gegevens heeft het Openbaar Ministerie aangevoerd dat op grond van het op 1 maart 2015 in werking getreden artikel 98 van Wetboek van Strafvordering de rechter-commissaris bevoegd is tot het nemen van beslissingen over inbeslagneming en kennisneming van de inhoud van stukken die zich bij een geheimhouder bevinden dan wel stukken waarop mogelijk verschoningsrecht rust en die bij een derde in beslag worden genomen. De rechter-commissaris heeft die verantwoordelijkheid ook genomen en op 14 oktober 2015 geoordeeld dat de FIOD ten aanzien van het digitale beslag zonder voorafgaande filters dient te handelen conform de notitie van 11 mei 2015 genaamd “Reactie FIOD op voorstellen Regiebijeenkomst 13 maart 2015”. Dit meer in het bijzonder conform de onderdelen “autorisatie en werkzaamheden FTK” en “omgaan met GHI in FTK”.

De rechter-commissaris acht in deze strafzaak tegen klager de procedure zoals deze door de FIOD is omschreven met voldoende waarborgen omgeven, met andere woorden het verschoningsrecht komt niet in het gedrang. En dat is ook het geval.

In het memo van 11 mei 2015 staat hierover:

Als door de zaaksrechercheur tijdens het zoeken in FTK een item/bestand aangetroffen wordt dat mogelijk geheimhouderinfomatie (GHI) bevat, dan wordt dit item gebookmarkt met een afgesproken bookmark (..) en wordt de MGH (medewerker geheimhouderinformatie) hierover bericht. De MGH opent de case en gaat naar het gebookmarkte item en grijst dit uit (technisch, flag as Privileged). Hierdoor is het item niet meer zichtbaar en toegankelijk in de case voor de zaaksrechercheurs.

Vervolgens wordt het gebookmarkte item door de MGH voorgelegd aan de - niet bij het onderzoek betrokken — geheimhouder officier van justitie. Deze beoordeelt of sprake is van een geheimhouderstuk en zo ja, of dit stuk kan worden aangemerkt als voorwerp van de strafbare feiten of als stuk dat tot het begaan ervan heeft gediend. De geheimhouder officier van justitie legt het bestand vervolgens voor aan de rechter-commissaris met een voorstel tot opheffing van het verschoningsrecht dan wel tot teruggave of vernietiging van het bestand.

De rechter-commissaris zal vervolgens het oordeel van de betrokken verschoningsgerechtigde inwinnen en beslissen op het voorstel van de geheimhouder officier van justitie.

Het standpunt van de verdediging dat “kennisneming van geheimhouderstukken ten onrechte aan anderen wordt opgedragen”, miskent de zorgvuldigheid van vorengenoemde procedure en de — door vooraf regels hieromtrent te stellen — toezichthoudende rol van de rechter-commissaris.

Beoordeling van de klacht

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat bij het onderzoek naar digitale gegevens moet worden gewaarborgd dat het professionele verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

Daarin komt onder meer naar voren dat het aan de verschoningsgerechtigde is om aan te geven of stukken onder zijn verschoningsrecht vallen, waarbij dat standpunt door justitie moet worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dat standpunt onjuist is. Slechts voor zover het noodzakelijk is om over dat laatste een oordeel te kunnen vellen mag door de rechter-commissaris al dan niet in gezamenlijk overleg met een gezaghebbend en onafhankelijk vertegenwoordiger van de beroepsgroep, van de betreffende stukken kennis worden genomen. Indien de rechter daartoe niet in staat is, zal hij volgens de Hoge Raad het daarheen moeten leiden dat het onderzoek wordt verricht door een zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

In het onderhavige geval heeft in de loop van 2015 herhaald overleg plaatsgevonden tussen de verschillende partijen over een werkbare methode om de grote hoeveelheid informatie in de bestanden te doorzoeken met eerbiediging van de rechten van geheimhouders. Er is gelegenheid aan de verdediging gegeven om een ‘filter’ van zoektermen aan te leveren ter opsporing van stukken met verhoogd risico op geheimhouders informatie. Dit filter bleek niet werkbaar en de rechter-commissaris heeft bij zijn beslissing van 8 juli 2015 beslist dat een dergelijk voorafgaand filter niet behoefde te worden toegepast. Daarmee werd de gelegenheid van de verschoningsgerechtigde om aan te geven of stukken onder zijn verschoningsrecht vallen, zo stelt de rechtbank vast, voor het grootste deel van de bestanden in feite opgeheven.

De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 8 juli 2015 overwogen dat een filter zou worden toegepast met het oog op de aanwezigheid van patiëntnummers, dat de onderzoekers bij het onderzoek aan het beslag alert dienen te zijn op de door de verdediging aangeleverde zoektermen en bij het aantreffen hiervan bij enige twijfel omtrent de aard van de informatie deze vooral dienen te laten toetsen door een medewerker geheimhouder.

Toen ook het toepassen van een filter op patiëntnummers niet technisch haalbaar bleek, heeft de rechter-commissaris in de email van 14 oktober 2015 beslist dat die bewerking niet behoefde te worden uitgevoerd en dat de werkwijze van de Fiod volgens de hiervoor genoemde notities kon worden verricht.

De rechtbank stelt vast dat in de door de FIOD omschreven procedure in het onderhavige onderzoek de geheimhouder niet op voorhand wordt betrokken bij de selectie van de digitale gegevens en bij het zoeken in de digitale gegevens. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de rechten van de geheimhouders in deze procedure niet met voldoende waarborgen zijn omkleed en acht om die reden het beklag in beginsel gegrond.

De rechtbank wil het Openbaar Ministerie en de FIOD echter in de gelegenheid stellen om nog eenmaal een methode voor de selectie van de digitale gegevens te ontwikkelen waarbij de rechten van de geheimhouder met voldoende waarborgen zijn omkleed.

Het Openbaar Ministerie zal binnen drie maanden aan dienen te geven welke andere methode het tot dit doel wil gaan toepassen. Daarbij kan de rechtbank zich voorstellen dat een mogelijkheid wordt gezocht om het onderzoeksmateriaal op voorhand in aanzienlijke mate te reduceren.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de behandeling in raadkamer onvolledig is geweest.

De rechtbank zal daarom de behandeling in raadkamer heropenen en schorsen tot een nadere behandeling in raadkamer.

Lees hier de volledige uitspraak.