Rechtbank Gelderland 23 maart 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1646

Het bekende overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI NL:HR: 2014 1496 behandelt de aan te leggen maatstaven bij het oproepen en horen van getuigen op een zitting. Strikt genomen betreft de uitspraak dus niet de op de voet van artikel 182 van het Wetboek van Strafvordering gedane verzoeken. Toch is goed dit arrest te betrekken bij de invulling van het ook in dat stadium van belang zijnde criterium van het verdedigingsbelang.

In het arrest heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

“In beginsel heeft de verdachte het recht om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht. (…)” Dat verdedigingsbelang kan door de rechter worden getoetst. De Hoge Raad overweegt daarover: “Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.” De Hoge Raad concludeert daaruit: ”Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd.”

De proces-houding van verdachte wordt door de Hoge Raad in dit arrest op geen enkele wijze expliciet betrokken bij het afwegingskader.

Zeker bij wat complexere zaken is de kring van getuigen waarvan niet bij voorbaat redelijkerwijze kan worden “uitgesloten” dat hun getuigenverklaring van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing echter schier onuitputtelijk.

De rechter-commissaris ziet zich derhalve gesteld voor deze afweging: enerzijds vereisen beginselen van een behoorlijke procesorde een zekere voortvarendheid in de afwikkeling van strafzaken en anderzijds lijkt de Hoge Raad de lat bij de beoordeling van getuigenverzoeken op een zodanig niveau te leggen dat zeker bij complexere zaken er weinig zicht is op de getalsmatige grenzen van het verdedigingsrecht. Het is de rechter-commissaris ambtshalve bekend dat deze problematiek landelijk bij relatief veel zaken tot hoofdbrekens en worstelingen leidt bij hen die er over moeten oordelen.

Van reeds in een dossier figurerende getuigen is niet ondenkbaar (integendeel) dat van dergelijke getuigen niet gezegd kan worden dat hun verklaring redelijkerwijze niet van belang kan zijn voor enig in de strafzaak van een verdachte te nemen beslissing. Een dergelijke getuige zit immers kennelijk in de kring van mogelijke kennisdragers.

Ook als een dergelijke getuige geen voor de verdachte belastende verklaring afgelegd heeft (getuige zwijgt, zwijgt ten dele of spreekt enkel over anderen) kan van deze getuigen worden beredeneerd dat zij een relevante verklaring kúnnen geven, ook in het geval de reeds afgelegde verklaring daarbij geen enkel houvast biedt. De vraag is of in het licht van de hiervoor weergeven jurisprudentie van de Hoge Raad de verzoeken (ondanks het gebrek aan houvast) toegewezen moeten worden.

(Europese) jurisprudentie

Bij het al dan niet (alsnog) oproepen van verzochte getuigen worden wel de volgende vragen (kort weergegeven) relevant geacht:

1) Is de getuige om een goede reden niet opgeroepen,

2) In het ontkennende geval: berust een veroordeling desniettemin “sole or decisive” op de betwiste verklaring

3) En indien dit inderdaad het geval is: is er compensatie geboden.

Op basis van EHRM, 15-12-2011, nr. 26766/05, nr. 22228/06, Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom was de conclusie (bij sommigen) dat de vragen uit dit arrest volgtijdelijk moesten worden beantwoord.

“The requirement that there be a good reason for admitting the evidence of an absent witness is a preliminary question which must be examined before any consideration is given as to whether that evidence was sole or decisive” (ro 120).

De uitspraak EHRM (Grote Kamer) 15 december 2015, Schatschaschwili t. Duitsland no. 9154/10, geeft daar enige nuance bij. Na eerst stilgestaan te hebben bij de verschillende interpretaties van de Al-Khawaja-test (de drie vragen) voor wat betreft volgtijdelijkheid overweegt het hof dat

’113 (…) the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).

Daarbij is niet zonder betekenis dat in de hiervoor weergegeven passage uit het arrest Schatschaschwili t. Duitsland gesproken wordt over een “prosecution witness”. In de woorden van B. de Wilde, (Stille getuigen. Het recht belastende getuigen in strafzaken te ondervragen (artikel 6 lid 3 sub d EVRM), Deventer: Wolters Kluwer 2015, paragraaf 1.5.3)

“Het is van belang om vast te stellen of een getuige als belastende of als ontlastende getuige moet worden aangemerkt. De kwalificatie van de getuige bepaalt namelijk op welke manier moet worden beoordeeld of de getuige had moeten worden opgeroepen. Ten aanzien van een ontlastende getuige zal het EHRM minder snel aannemen dat deze had moeten worden opgeroepen dan ten aanzien van een belastende getuige”.

Gewezen kan daarbij worden op:

EHRM 14 februari 2008, appl.no. 66802/01 (Dorokhov/Rusland), § 65:

“The Court further reiterates that the right to call witnesses for the defence is not absolute and can be limited in the interests of the proper administration of justice. As a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them as well as the relevance of the evidence which defendants seek to adduce. More specifically, Article 6 § 3 (d) leaves it primarily to them to assess whether it is appropriate to call witnesses; it does not require the attendance and examination of every witness on the accused’s behalf: its essential aim, as it is indicated by the words “under the same conditions”, is full equality of arms in the matter (see, for example, Vidal v. Belgium, judgment of 25 March 1992, Series A no. 235-B, pp. 32-33, § 33). In respect of witnesses on behalf of the accused, only exceptional circumstances could lead the Court to conclude that a refusal to hear such witnesses violated Article 6 of the Convention (see Bricmont v. Belgium, judgment of 7 July 1989, Series A no. 158, § 89)”.

Bezien in het licht van de bovenstaande Europese Jurisprudentie mogen aan verzoeken tot het horen van getuigen a decharge (witness for the defence) dus zwaardere motiveringseisen gesteld worden dan bij verzoeken tot het horen van belastende getuigen. Bij de beoordeling mag de “sole and decisive” regel, en ook “the proper administration of justice” een rol spelen. De proceshouding van verdachte kan daarbij behulpzaam zijn, als het gaat om (het begrip van) een alternatief scenario. Een zwijgende verdachte schetst immers geen scenario dat nader onderzoek verdient. Daarmee is overigens niet gezegd dat verzoeken van zwijgende verdachten tot het horen van getuigen die mogelijk een ontlastende verklaring kunnen afleggen dus altijd afgewezen dienen te worden. Twee voorbeelden kunnen dat verduidelijken: In zaak betreffende artikel 6 Wegenverkeerswet 1994 is het bij een zwijgende verdachte (bestuurder) en (bijvoorbeeld) een zwijgende bijrijder nauwelijks denkbaar dat een verzoek tot het horen van de bijrijder zou worden afgewezen. Zeker als zich in die zaak maar beperkt andere bewijsmiddelen in het dossier bevinden. In eenzelfde zaak met een grote stadsbus en een zwijgende verdachte (bestuurder), waarbij de beschikking is over camerabeelden, getuigen op straat, en camerabeelden van binnen de bus, laat het zich slecht indenken dat met eenzelfde motivering als in het eerste voorbeeld (getuige kan verklaren over punten die van belang zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing) alle 55 passagiers gehoord zouden moeten worden op verzoek van de verdediging. Daarvoor zou echt een nadere motivering moeten worden gegeven. Anders is het een fishing expedition. In een wat oudere zaak voor het Europese Hof (6 mei 2003, Perna t. Italië, EHRC 2003/56) werd het zo verwoord: “Consequently, it is not sufficient for an accused to complain that he was not permitted to examine certain witnesses; he must also support his request to call witnesses by explaining the importance of doing so and it must be necessary for the court to take evidence from the witnesses concerned in order to be able to establish the true facts.” De HR verwoordde het op 8 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2523) nog zo: “art. 6, derde lid onder d, EVRM (wordt, RC) niet miskend, nu deze verdragsbepaling zich niet ertegen verzet dat bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de onderbouwing van verzoeken tot het horen van getuigen.”

In het bekende overzichtsarrest van 1 juli 2014 overweegt de HR over zogenoemde rechtmatigheidsgetuigen het volgende:

“Daaraan kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.”

Korter gezegd: gemotiveerd zal moeten worden aangegeven waartoe een bepaalde verklaring zou kunnen leiden. Dat is een in hoge mate juridische duiding. Bij verzochte getuigen die niet de rechtmatigheid van het onderzoek raken maar de feitelijke gang van zaken rond de verdenking betreffen, lijken sommige raadslieden de conclusie te trekken dat het blote feit dat een getuige een verklaring af kán leggen, van belang voor enig ter in de strafzaak te nemen beslissing, in zichzelf een voldoende motivering is. Voor getuigen die kunnen worden aangemerkt als “witness for the defence” is die conclusie in het licht van de bovenstaande jurisprudentie dus onjuist.

De belangen van getuigen

Bij dit alles dient ten slotte te worden overwogen dat een rechter-commissaris ook heeft te waken voor de gerechtvaardigde belangen van getuigen. Het getuigen in een strafzaak is een wettelijke plicht, maar is ook belastend. Er moet gereisd worden en vrij genomen (of gegeven) worden. Bovendien kunnen toegewezen getuigen zo nodig met een bevel medebrenging worden opgehaald. Dit alles brengt met zich mee dat de rechter-commissaris er voor moet waken dat verzoeken niet lichtvaardig worden toegewezen en is ook dat een reden om aan te nemen dat aan de motiveringsplicht bij een verzoek niet wordt voldaan door enkele sacrale formuleringen.

Vijf archetypen van verzoeken

De rechter-commissaris zal de hierna te bespreken verzoeken benaderen aan de hand van een aantal archetypen. Daarbij wordt gelet op de complexiteit van de voorliggende zaak een aantal min of meer fictieve voorbeelden gegeven om de verschillen tussen die archetypen in ieder geval in abstracto helder op een rij te krijgen. Met deze archetypen van getuigen wordt niet beoogd een compleet overzicht te geven dat toepasbaar is op alle zaken.

Eerste archetype: de met zoveel woorden belastende getuige

Voorbeeld: Een getuige heeft ten overstaan van de politie verklaard “Verdachte X deed alsof hij werknemers in dienst had, hij maakte valse documenten en hij stak veel geld zwart in zijn zak”. Een verzoek van verdachte X om deze getuige te horen zal maar een zeer beperkte motivering behoeven om te worden toegewezen. Zelfs als een dergelijk verzoek wordt gedaan in een latere fase van het strafproces waarbij het zogeheten noodzaakscriterium geldt zal dit verzoek in de regel gehonoreerd dienen te worden (daarover: HR 16 juli 2007, NJ 2007,626, met noot Mevis).

Tweede archetype: de zwijgende getuige

Voorbeeld: Een getuige heeft ten overstaan van de politie geweigerd antwoord te geven op vragen. Het zwijgen van een getuige kan niet als bewijsmiddel tegen een verdachte gebruikt worden. In ieder geval laat zich zo’n situatie niet snel denken. Er is in deze situatie geen aanleiding om de verdediging de gelegenheid te geven de getuige te ondervragen, zoals dat heet “to challenge the witness”. Er is immers geen inhoudelijke getuigenverklaring. Het verzoek tot het horen van dergelijke getuigen dient te worden beoordeeld als een verzoek tot het horen van een getuige tot het horen van een “witness for the defence”. Bij een dergelijk verzoek mag een feitelijk onderbouwing verlangd worden die verder gaat dan de kale constatering “dat zijn verklaring redelijkerwijze van belang kan zijn voor enig in de strafzaak te nemen beslissing”.

Derde archetype: de ontlastende getuige

Voorbeeld: een getuige heeft ten overstaan van de politie verklaard dat verdachte niets met de strafbare gedraging zaak te maken heeft. Ook voor deze getuige geldt dat als verzocht wordt deze te horen, deze heeft te gelden als een “witness for the defense”. Bij een dergelijk verzoek mag een feitelijke onderbouwing verlangd worden die verder gaat dan de kale constatering “dat zijn verklaring redelijkerwijze van belang kan zijn voor enig in de strafzaak te nemen beslissing”.

Vierde archetype: de niet betwiste waarneming

Er zijn getuigen die enkel in een dossier figureren omdat zij een verdachte van een foto menen te herkennen, of de stem van een verdachte menen te herkennen. Een dergelijke getuigenverklaring is enkel door de context als belastend aan te merken en is in die zin onvergelijkbaar met de als eerste archetype beschreven belastende verklaring. Regelmatig worden verzoeken gedaan om getuigen van dit type te horen om de totstandkoming of validiteit van de waarneming te toetsen. In het licht van de hiervoor beschreven jurisprudentie dient de motivering van een dergelijk verzoek naar het oordeel van de rechter-commissaris te beginnen met de expliciete verklaring van verdachte dat de waarneming onjuist is.

Vijfde archetype: getuigen om het niet uitgesproken verhaal van verdachte te “vertellen”

Er zijn verzoeken die getuigen betreffen die door de verdediging in staat worden geacht een verklaring af te leggen ter bevestiging van een niet door de verdachte geëxpliciteerd scenario, terwijl de verdachte zelf ook zeer wel in staat zou zijn daarover te verklaren. Een voorbeeld ter verduidelijking. Twintig getuigen worden verzocht omdat volgens de verdediging kunnen verklaren dat zij in loondienst waren van een verdachte. Het betreft dan overduidelijk “witnesses for the defence”. Van een verdachte mag, ter onderbouwing van een dergelijk verzoek minstgenomen worden verwacht de verklaring dát de betreffende getuigen bij hem in loondienst waren.

De zaak Naam 1

In de zaak Naam 1 wordt, kort gezegd, een verdenking geformuleerd van het gebruik van rechtspersonen om fictieve dienstverbanden te creëren. Met die slechts papieren werkelijkheid, zo luidt de verdenking, zouden vervolgens een aantal andere delicten zijn gepleegd, zoals faillissementsfraude, allerlei vormen van criminaliteit waarbij gebruik gemaakt kan worden van valse documenten en (het aangaan van huurcontracten ten behoeve van) hennepkwekerijen.

In het dossier wordt een patroon van handelen beschreven, een Modus Operandi, dat zich lijkt te herhalen bij meerdere rechtspersonen. Samengevat luidt de verdenking (steeds): dat er een rechtspersoon wordt gekocht, dat er dienstverbanden worden aangegeven bij die rechtspersonen, dat dit nimmer leidt tot welke afdracht van loonheffing dan ook en dat uiteindelijk die rechtspersonen op Naam van katvangers worden gesteld. Uit de daartoe ten dienste staande systemen (KvK, belastingdienst) komt een beeld naar voren dat ver weg lijkt te staan van een reguliere bedrijfsvoering.

Hieronder wordt van een aantal rechtspersonen (niet alle; het dossier hoeft immers niet overgeschreven te worden) beschreven welke gegevens in het dossier worden vermeld:

Naam bedrijf

-Een overgelegde werkgevers verklaring bevat een handtekening van verdachte 1 (p. 11532)

-Een als salarisstrook overgelegde specificatie (11394) bevat een rekenfout (bruto-netto-traject klopt niet)

-Netto betalingen (overigens: niet giraal maar contant) sluiten aan op dat onjuiste netto-bedrag.

-Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt niet van enige omzetbelasting en/of loonheffing dan ook voor Naam bedrijf in de periode 2009-2013

Naam bedrijf 2

-Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt niet van enige omzetbelasting en/of daadwerkelijk afgedragen loonheffing dan ook voor Naam bedrijf 2 in de periode 2010-2013 (p. 3707)

-Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt van een opeenvolgend aandeelhouderschap van Naam 2 (23 mei 2013-12 november 2013) en verdachte 1 (12 november 2013-1 april 2014) (p. 722).

- Naam 2 heeft verklaard nooit personeel in dienst te hebben gehad (p. 738).

-Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt van het (alsnog) aanmelden van personeel door verdachte 1 over de periode dat hij volgens de KvK nog niet betrokken was bij de rechtspersoon. (p. 827 en p. 828).

-De op basis daarvan ontstane verplichting tot de afdracht van ingehouden loonheffing is vervolgens niet nagekomen door het spoedige faillissement van Naam bedrijf 2. De belastingdienst heeft op dat moment € 82.885 te vorderen op de BV.

Naam BV

-Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt niet van enige omzetbelasting en/of daadwerkelijk afgedragen loonheffing dan ook voor Naam BV in de periode 2010-2011 (p. 1376 en p. 1377).

-Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat vanaf 30 december 2008 verdachte 7 aandeelhouder en verdachte 1 bestuurder was van de BV tot aan het faillissement in april 2012 (p. 1376 en p. 1381 e.v.)

-De voorgaand eigenaar van Naam BV (p. 1215), diens zoon (p. 1206) en de boekhouder (p. 1368) hebben verklaard dat op het moment van overdracht van de BV er geen personeel in dienst was.

-Die boekhouder heeft ook verklaard dat personeel, op verzoek van verdachte 1 later steeds met terugwerkende kracht aangemeld werd (p. 1617)

-De op basis daarvan ontstane verplichting tot de afdracht van ingehouden loonheffing is vervolgens niet nagekomen door het spoedige faillissement van Naam BV.

Naam bedrijf 3

-Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt niet van enige omzetbelasting en/of daadwerkelijk afgedragen loonheffing dan ook voor Naam bedrijf 3 over de (relevante) eerste zes maanden van 2014 (p. 4253 en p. 163).

-Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat vanaf 24 maart 2014 verdachte 6 als aandeelhouder staat geregistreerd.

-De voorgaand eigenaar van Naam bedrijf 3 heeft verklaard dat er op het moment van overdracht geen personeel in dienst was van de B.V.

-Na de overdracht van de aandelen worden door verdachte 6 alsnog personeelsleden aangemeld over de periode vóór de overdracht (p. 4253).

-Daarnaast bevat het dossier tapgesprekken die kunnen worden uitgelegd als wijzend in de richting van malversaties met gebruikmaking van BV’s (p.178 e.v.).

Naam BV 2

Vanaf 1 mei 2012 was volgens de KvK als bestuurder ingeschreven “Stichting administratiekantoor Naam BV 2 ”. Van die stichting waren achtereenvolgens bestuurder: verdachte 3 (1 mei 2012-9 mei 2012), verdachte 7 (9 mei 2012-1 augustus 2012) en Naam 3 (vanaf 1 augustus 2012) (p. 20661). Over die Naam 3 bevat het dossier een proces-verbaal (p. 20663) over zijn zeer kortstondig ingeschreven staan in het GBA in Nederland en de bemoeienissen van verdachte 1 bij die inschrijving. Vanaf 25 maart 2013 is Naam 3 volgens dat proces-verbaal uitgeschreven uit de GBA wegens vertrek uit Nederland. Over de periode 2012-2013 zijn er door Naam BV 2 en/of de stichting administratiekantoor volgens een proces-verbaal (p. 20661) geen omzetgegevens gemeld bij de belastingdienst en is er geen loonheffing afgedragen.

Eenzelfde patroon wordt beschreven voor Naam bedrijf 4 ( o.a. p. 20782, p. 20831, p. 000171)

In deze beschikking staan de nog openstaande verzoeken van een viertal verdachten centraal. Die verdachten hebben zich tot op heden beroepen zich op hun zwijgrecht. Zij geven niet een begin van een inzicht hoe die uit het dossier blijkende opmerkelijkheden te duiden zijn. Geen enkele conclusie wordt met zoveel woorden door die verdachten betwist.