Column: De eenvoudige kasopstelling - hoe zit het ook alweer met de motivering van de rechter?
/Door Melissa Slaghekke & Alexandra Emsbroek (Cleerdin & Hamer Advocaten)
Op 5 september jl. casseerde de Hoge Raad in een ontnemingszaak, waarin het wederrechtelijk verkregen veroordeel ex art. 36e Sr was vastgesteld aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. Het arrest van het Hof vertoonde een motiveringsgebrek. Deze uitspraak geeft aanleiding nader in te zoomen op de motiveringseisen ten aanzien van het gebruik van de eenvoudige kasopstelling als berekeningsmethode voor het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechter kan het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat doen steunen op een berekeningswijze die wordt geduid als de ‘eenvoudige kasopstelling’. In dat geval wordt - kortgezegd – uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode waarin het bewezenverklaarde is begaan. Er wordt uitgegaan van een beginsaldo aan contant geld, waar legale (contante) ontvangsten inclusief bankopnamen bij worden opgeteld. Hier wordt vanaf getrokken het eindsaldo aan contant geld. Het resultaat is een bedrag dat in beginsel beschikbaar is voor het doen van uitgaven. De werkelijke uitgaven inclusief bankstortingen over de periode van het bewezenverklaarde, worden van dit resultaat afgetrokken. Dit negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr.
Voor een ontnemingsvordering gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling moet wel directe of indirecte betrokkenheid bij het strafbare feit worden vastgesteld. De loutere uitkomst van de kasopstelling is onvoldoende (Hof Amsterdam 24 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1568). De ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd op grond van het strafbare feit waarvoor de verdachte is veroordeeld (art. 36e lid 1 Sr). De ontnemingsmaatregel kan tevens worden opgelegd op grond van andere strafbare feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan (art. 36e lid 2 Sr). Van belang is dat art. 36e lid 3 Sr een bewijsvermoeden impliceert voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, namelijk dat het aannemelijk is dat het misdrijf of andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk financieel voordeel heeft verkregen. In het navolgende wordt nader ingegaan op de motvering van de toepassing van art. 36e lid 2 en/of 3 Sr.
Lid 2 en lid 3 van art. 36 e Sr luidden tot 1 juli 2011 als volgt:
“ 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde personen die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan de degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.”
Met de inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming op 1 juli 2011 (Stb. 171, 31 maart 2011), zijn art. 36e tweede en derde lid (oud) Sr gewijzigd. Daardoor is het mogelijk geworden om zonder verrichting van een strafrechtelijk financieel onderzoek ook uit ‘andere strafbare feiten’, ongeacht de daarop gestelde sanctie of de relatie tussen deze feiten en de hoofdzaak, financieel voordeel te ontnemen. Wel moeten er voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde deze andere feiten heeft begaan. Ook is er op grond van het derde lid een bewijsvermoeden geïntroduceerd waaruit volgt dat uitgaven die de veroordeelde in de zes jaren voorafgaand aan het plegen van het misdrijf heeft gedaan het wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat die uitgaven van een legale inkomstenbron afkomstig zijn. Hierdoor is een zwaardere bewijslast bij de verdediging komen te liggen.
Nu deze wijziging een verruiming van de toepasselijke regels van het sanctierecht betreft, brengt het legaliteitsbeginsel met zich mee dat de rechter bij de toepassing van art. 36e lid 2 en lid 3 een onderscheid dient te maken tussen strafbare feiten begaan vóór en na 1 juli 2011. Indien de bewezenverklaarde feiten voor 1 juli 2011 zijn gepleegd, dient toepassing te worden gegeven aan art. 36e lid 2 en/of 3 (oud) Sr (o.a. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).
De berekeningswijze van de eenvoudige kasopstelling komt in ieder geval in aanmerking voor toepassing van art. 36e lid 3 Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen (HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414). De rechter dient daarbij echter wel vast te stellen dat aan de in art. 36e lid 3 Sr opgenomen toepassingsvoorwaarden is voldaan. Indien het strafbare feiten betreft gepleegd vóór juli 2011, dient bijvoorbeeld te worden vastgesteld dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).
De eenvoudige kasopstelling kan ook worden gehanteerd bij toepassing van art. 36e lid 2 Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr of, voor zover, deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke strafbare feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217).
Het gebruik van de eenvoudige kasopstelling als berekeningsmethode voor het wederrechtelijk verkregen voordeel, dient derhalve op bovenstaande onderdelen deugdelijk door de rechter te worden gemotiveerd. Niet zonder succes voor de verdediging heeft de Hoge Raad het afgelopen jaar vanuit een motiveringsgebrek enkele malen gecasseerd. Zo oordeelde de Hoge Raad in een uitspraak van 14 maart 2017 dat het Hof het vastgestelde bedrag niet in voldoende mate heeft gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten, doordat het in het midden heeft gelaten of dat voordeel uitsluitend is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen, dan wel of en in hoeverre aan dat voordeel ook andere bewezenverklaarde feiten, andere strafbare feiten (art. 36 e lid 2 Sr) of voor zover deze zijn begaan vóór 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete kan worden opgelegd van de vijfde categorie (art. 36 e lid 3 Sr) ten grondslag liggen. Soortgelijk casseerde de Hoge Raad in de uitspraak van 5 september 2017.
De Hoge Raad doet onzes inziens met bovengenoemde uitspraken recht aan de kwetsbare figuur van de eenvoudige kasopstelling. Door strikte eisen te stellen aan de motivering van de rechter, wordt voorkomen dat de uitkomst van de kasopstelling zonder meer (geheel) als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Het is aan de verdediging om hierop te anticiperen en gericht verweer te voeren.
